درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/02/19

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/تطبيق احكام فقهى ضمان بر شركت هاى تضامنى /اقسام ضمان عقدی

سومين نوع از ضمان عقدى ضمانت به معناى ضمّ الضمان مى باشد كه در كلام مرحوم آيت الله خوئى وجود داشت و ايشان باتوجه به تنظير آن به مسأله تعاقب ايدى و شناسايى آن به صورت يك قرارداد و عقد توسط سيرة قطعية عقلائية ، قائل به صحت و وجوب التزام به آن شدند.[1]

مرحوم آيت الله خوئى نسبت به اينكه اين نوع ضمانت به صورت طولى واقع مى شود يا عرضى، ابراز نظر نفرموده اند اما ممكن است ادعا شود كه باتوجه به مسلّم بودن ضمانت عرضى در تعاقب أيدى مال مغصوبة، از تنظير مسأله كشف مى شود كه انضمام ضمان به ضمان مدّ نظر ايشان، به صورت عرضى بوده است.

بديهى است كه بنابر شمول ادله ى وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) نسبت به هر عقدى كه عقلاء آن را به صورت يك قرارداد شناسايى نموده اند، ضمانت عقدى منحصر به اين سه مورد نمى باشد بلكه هرنوع عقد ضمانى كه عقلاء آن را معتبر بدانند و متداول ميان آن ها باشد، نيز شامل خواهد بود.

تنبيه

١- با بررسى مواد قانونى و آراء حقوق دانان، بدست مى آيد كه از منظر حقوق نيز سه نوع ضمان عقدى وجود دارد :

• ضمانت انتقالى — بدان معناست كه دِين مضمون عنه به ذمة ضامن منتقل گرديده و موجب برائت ذمة مضمون عنه شود (همان ضمان شرعى مى باشد). [2]

• ضمانت تضامنى — بدان معناست كه ضامن در عرض مضمون عنه مسئوليت پرداخت دِين داشته و مضمون له حق مراجعه به هريك را خواهد داشت. [3]

• ضمانت وثيقة اى — بدان معناست كه ضامن در طول مضمون عنه مسئوليت پرداخت دِين داشته و مضمون له در ابتدا بايد به مضمون عنه مراجعه نمايد. [4]

با توجه به اينكه قانون گذار در شركت هاى تضامنى [5] اين چنين حكم نموده است كه بدهكار شركت در ابتدا بايد به شركت مراجعه نمايد تا بدهى هاى شركت از اموال خود آن پرداخت تأديه شود و در فرض انحلال شركت يا عدم وجود منابع مالى براى تأديه قروض، حق رجوع به شركاء را خواهد داشت [6] ، بدست مى آيد كه ضمانت مدّ نظر او در اين نوع از شركت، همان ضمانت وثيقة است. به نظر می‌رسد وجه تسميه اين نوع شركت به شركت تضامنى صرفا به لحاظ رابطه ى شركاء با يكديگر بوده كه مسئوليت آن ها عرضى است اما در خصوص رابطه ى شركاء با شركت به تصريح قانون گذار مسئوليت طولى وجود داشته و تخصيص ظهور اوليه ضمان به ضمانت تضامنى خواهد بود.

اگرچه حقوق دانان هم مانند فقهاء سه نوع ضمانت شناسايى نموده اند اما اين انواع دقيقا قابل تطبيق بر يكديگر نمى باشد. توضيح مطلب آنكه نسبت به ضمانت انتقالى اختلاف نظرى وجود ندارد و ضمانت وثيقة اى نيز دقيقا همان انضمام ذمة به ذمة اى است كه اهل سنت آن را ضمانت شرعى و اماميه آن را ضمانت عرفى و عقلائى دانستند و نتيجه ى آن مسئوليت ضامن در طول مضمون عنه مى باشد، اما ضمانت تضامنى در فقه شناسايى نشده است زيرا حقيقت آن، مسئوليت همزمانى ضامن در عرض مضمون عنه است و حال آنكه انضمام ذمة به ذمة اى كه در لسان فقهاء آمده، ظهور در مسئوليت طولى دارد و اين دو قابل تطبيق بر يكديگر نمى باشد. بنابراین ضمانت تضامنى نوع سومى از ضمانت عرفى و عقلائى خواهد بود [7] كه با توجه به قيام سيرة عقلائية بر آن، صحيح و لازم مى باشد.

[1] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص466. (والثالث وإن كان خارجا عن الضمان بالمعنى المصطلح المبحوث عنه في المقام، إذ لم تشتغل ذمة أحد بالمال كي ينتقل إلى ذمة غيره، إلا أنه لا مانع من الالتزام بصحته لعمومات الأمر بالوفاء بالعقود، بل وجريان السيرة العقلائية عليه خارجا. وعليه فيحكم على هذا النحو من الضمان بالصحة و اللزوم ومقتضاه ثبوت حق المطالبة للمضمون له من الضامن بالعين ما دامت موجودة وبالبدل إذا تلفت. ثم أن هذا الضمان ليس من الضمان على مذهب العامة، فإنه ليس من ضم ذمة إلى ذمة أخرى، إذ لا اشتغال للذمة الأولى فضلا عن الثانية كي تضم إليها، وإنما هو من ضم ضمان إلى ضمان آخر. وإن اختلفت سببهما، فضمان الغاصب والقابض بالعقد الفاسد فعلي في حين أن ضمان الضامن عقدى. وهو - ضم ضمان إلى ضمان. - لا محذور فيه بالمرة، بل هو ثابت بالاجماع في غير مورد من الفقه كالأيادي المتعاقبة على المغصوب أو المقبوض بالعقد الفاسد)

[2] ماده ۶۹۸ قانون مدنی :بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود.

[3] ماده ۴۰۳ قانون تجارت :در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی ‌مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.

[4] ماده ۴۰۲ قانون تجارت :ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانتنامه) این ترتیب مقرر شده باشد.

[5] ماده ١١٦ قانون تجارت :شرکت تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوصی برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود:‌اگر دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکاء مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است. ‌هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان‌ لم‌ یکن خواهد بود.

[6] ماده ١٢٤ قانون تجارت :مادام که شرکت تضامنی منحل نشده مطالبه قروض آن باید از خود شرکت به عمل آید و پس از انحلال طلبکاران شرکت می‌توانند برای‌ وصول مطالبات خود به هر یک از شرکاء که بخواهند و یا به تمام آنها رجوع کنند و در هر حال هیچ یک از شرکاء نمی‌تواند به استناد اینکه میزان قروض‌ شرکت از میزان سهم او در شرکت تجاوز می‌نماید از تادیه قروض شرکت امتناع ورزد، فقط در روابط بین شرکاء مسئولیت هر یک از آنها در تادیه قروض‌ شرکت به نسبت سرمایه خواهد بود که در شرکت گذاشته است آن هم در صورتی که در شرکتنامه ترتیب دیگری اتخاذ نشده باشد.

[7] نوع اول ضمانت عرفى و عقلائى، انضمام ذمة به ذمة و نوع دوم آن انضمام ضمان به ضمان مى باشد.