موضوع: كتاب الضمان/مسئله چهارم /اختلاف بين مضمون له و مضمون عنه
اشكال
مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند تمثيل مرحوم صاحب عروة ناتمام است زيرا در مانحن فيه اصل استحقاق رجوع مسلم نيست و نزاع صرفا در سبب استحقاق رجوع نمى باشد (بخلاف مثال)[1]
. بايد توجه داشت كه صرف ادعاى إذن در ضمان از جانب مضمون عنه موجب استحقاق رجوع داشتن ضامن منكر ضمانت نمى شود زيرا حق رجوع از آثار تحقق خارجى ضمانت و انتقال دِين از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن است كه در فرض انكار ضامن، نوبت به ثبوت اثر نمى رسد.[2]
مرحوم آيت الله حكيم نيز مى فرمايند اولا جواز رجوع بر اساس تقاصّ در فرض اول مسأله (ضامن منكر ضمانت و إذن) هم وجود دارد تصوير مى كه مرحوم صاحب عروة متذكر آن نشدند. ثانيا تقاصّ اصطلاحى مربوط به رجوع مظلوم به ظالم است و حال آنكه تقاصّ مورد ادعاى مرحوم صاحب عروة، رجوع مظلوم به غير ظالم (مضمون عنه) مى باشد فلذا مراد از مقاصة در اينجا، وصول حق از غير طريق واقعى خواهد بود. ثالثا جواز تقاصّ (اصطلاحى) مربوط به أعيان خارجى ظالم است اما جواز تقاصّ نسبت به اموالى كه در ذمة قرار دارد، اول كلام است.[3]
نكته
تقاصّ از حيث متعلق بر دو قسم است :
• تقاصّ عين شخصى
• تقاصّ دِين كلّى
شكّى نيست كه عين خارجى مى تواند بدون إذن ظالم مورد تقاصّ نمايد، اما در صورتى كه مظلوم بخواهد از كلّى اموال ظالم تقاصّ نمايد، با توجه به اينكه شأنيت تعيين دِين كلّى نسبت به اموال ظالم را ندارد، مشهور فقهاء معتقدند حق تقاصّ نخواهد داشت الا اگر مأذون از جانب حاكم شرع باشد.
تتمة
در صورتى كه ضامن بر مأذون بودن خود از جانب مضمون عنه، إقامة بينة نمايد، حكم به جواز رجوع ضامن و تقاصّ مال مى شود و دو شاهد مى توانند متعلق إذن را كتمان و شهادت بر مطلق مأذون بودن بدهند تا شهادت آنان موجب حكم به جواز رجوع ضامن از جانب قاضى بشود، هرچند اين حكم از نظر مرحوم صاحب عروة خالى از اشكال نيست. نظير اين مسأله ، شهادت دادن بر اصل طلبكار بودن شخصى است كه تصريح بر علت بدهى (قرض يا ثمن مبيع) نشود.[4]
اشكال
مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند مطلق مأذون بودن يك شخص مستتبع هيچ اثر شرعى نيست بلكه اثر شرعى منوط بر متعلق إذن خواهد بود (بخلاف مطلق دِين كه موضوع اثر شرعى است)، فلذا شهادت بر صرف مأذون بودن ضامن، لغو مى باشد.[5]
مرحوم آيت الله خوئى نيز مى فرمايند از آنجا كه مطلق إذن به ضمان مجوز رجوع ضامن نمى باشد (بلكه جواز مراجعه ى ضامن علاوه بر مأذون بودن موقوف بر تحقق ضمانت و وفاء دِين نيز است) اما مطلق إذن به أداء موجب جواز رجوع خواهد بود، شهادت بر مطلق مأذون بودن ضامن بدون تصريح بر متعلق إذن نافع نمى باشد و حكم به حق مراجعه در فرض مسأله (انكار ضمانت از جانب ضامن) منوط بر شهادت به مأذون بودن در خصوص اداء خواهد بود.[6]
جواب
به نظر مى رسد اولا (رد اشكال آيت الله حكيم) صرف اثبات صدور إذن از جانب مضمون عنه موضوع اثر شرعى است و آن حق رجوع ضامن مى باشد فلذا نيازى به تصريح متعلق إذن وجود ندارد. ثانيا (رد اشكال آيت الله خوئى) حتى در مواردى كه مضمون عنه إذن به ضمانت مى دهد غرض غائى و هدف نهايى او، تحصيل برائت ذمة خويش و أداء دِين طلبكار است كه إذن به أداء نيز براى چنين هدفى صادر مى شود، فلذا در هردو صورت با حصول برائت ذمة مضمون عنه، حق رجوع براى ضامن محفوظ خواهد بود. از همين جا روشن شد كه تفاوتى در كيفيت متعلق إذن وجود ندارد و شهادت بر مطلق مأذون بودن ضامن نيز مثمر ثمره مى باشد.
لازمه ى قول به قبول شهادت مطلق آن است كه اگر دو شهادت اختلاف در جهت إذن نيز داشته باشند هم بايد شهادت آن ها پذيرفته شود و قاضى حكم به اصل مأذون بودن ضامن نمايد كه اثر شرعى آن جواز مراجعه به مضمون عنه خواهد بود. [7]
[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص484.. (قد عرفت مما تقدم أن الأمر في المقام ليس كذلك، فإن أصل الاستحقاق ليس معلوما عل كل تقدير، فإن المضمون عنه إنما يكون مشغول الذمة للمأخوذ منه فيما لو كان قد أذن له في الأداء فإنه حينئذ يجوز له الرجوع عليه لخسارته للمال وإن كان ذلك بسبب مقدمة كاذبة - أعني ادعاء الضمان عليه - فإن ذلك لا يضر شيئا بعد ما كان أصل وجوب الأداء ثابتا عليه. وأما لو كان قد أذن له في الضمان، فاشتغال ذمته له غير ثابت بل الثابت عدمه، لأن جواز الرجوع - وكما عرفت - ليس من آثار أصل الضمان وإنما هو من آثار تحققه في الخارج وانتقال الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمته ومن ثم أداءه خارجا، وحيث إن المفروض عدمه بحسب اعتراف الضامن نفسه، فلا وجه لرجوعه عليه بدعوى أن أصل الاستحقاق واشتغال ذمة المضمون عنه معلوم.)
[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص369.. (هذا هو الشق الثاني لما ذكره سابقا بقوله: " وفرض كون المضمون عنه أيضا معترفا... " يعني: إذا لم يعترف المضمون عنه بالإذن بالضمان لكن قامت على ذلك البينة، فالحكم كما سبق يجوز رجوع الضامن عليه بما أخذ منه قهرا، لكن بالمقاصة، لأن المضمون له لما كان ظالما في أخذه للمال جاز للضامن المظلوم أن يستوفي حقه من مال المضمون له الموجود في ذمة المضمون عنه، فيأخذه من المضمون عنه بدلا عن ماله المأخوذ منه ظلما، فيكون الرجوع على المضمون عنه ليس لأجل اشتغال ذمته - كما في الفرض السابق - بل لاشتغال ذمة المضمون له بما أخذ بغير استحقاق، المسوغ لجواز أخذ ماله الذي في ذمة المضمون عنه فالمضمون عنه على هذا ليس مشغول الذمة بشئ ولا ضامنا لشئ، وإنما يرجع عليه لأن عنده مال المضمون له، فالخسارة تكون على المضمون له لا المضمون عنه.هذا ويشكل أولا: بأنه لم يظهر الفرق بن هذه الصورة وما قبلها، ولأي جهة لم تصح المقاصة فيما قبلها كما صحت هنا؟ ولأي جهة لم يصح الرجوع على المضمون عنه في هذه الصورة للعلم باشتغال ذمته لأحد السببين كما صح الرجوع عليه لذلك فيما قبلها؟.وثانيا: بأنه لم تثبت المقاصة في الذمة وإنما ثبتت بما في الخارج، فالعين الخارجية المملوكة للظالم يجوز للمظلوم أخذها، أما دين الظالم الذي له على الناس فلم يثبت جواز أخذه مقاصة، بحيث يكون للمظلوم ولاية على تعيينه وتشخيصه في الخارج، لقصور أدلتها عن العموم لذلك. فراجعها في المكاسب المحرمة في أوائل كتاب التجارة من الوسائل. وإن كان الذي يظهر من التذكرة والقواعد وشروحها المفروغية عن جواز المقاصة في الذميات، فقد تعرضوا للمسألة وأفتوا بجواز المقاصة بالرجوع الى المضمون عنه. وإن كان المذكور في كلام بعضهم أن المراد من المقاصة معنى آخر، وهو مطالبة الظالم بالحق من غير الطريق الواقعي، بأن يطالبه بثمن المبيع في الفرض السابق مع أن الدين قرض لا ثمن، وفي المقام يطالبه بمؤدى البينة مع ان السبب الاذن في الأداء. وحينئذ يكون الرجوع في الصورة السابقة من باب المقاصة أيضاً، وإن كان التعبير بها كان في هذه الصورة لا غير، فالاختلاف بين الصورتين في مجرد التعبير. فلاحظ كلماتهم.والذي ينبغي في بيان صور المسألة أن يقال : إذا ادعى المضمون له الضمان على شخص وأنكر ذلك الشخص، فقامت البينة على الضمان، فأخذ منه قهراً بحكم الحاكم، فاما أن يكون المضمون عنه قد أذن له في أداء ما عليه أولا، وعلى الأول لا يجوز رجوعه عليه من جهة إذنه، لعدم حصول الأداء، والمال المأخوذ من الضامن باق على ملكه. كما لا يجوز الرجوع عليه بأخذ الدين الذي عليه للمضمون له بعنوان المقاصة للمضمون له في قبال ما أخذه من الضامن، لما عرفت من عدم الدليل على المقاصة في الذميات. ومنه يظهر أنه لا يجوز الرجوع على المضمون عنه على الثاني لا من باب المقاصة، ولا من باب الاذن، لفرض عدم الاذن مضافاً الى عدم الأداء. ولا فرق فيما ذكرنا بين إذن المضمون عنه بالضمان وعدمه، لأن المفروض عدم الضمان، فلا يقتضي الإذن فيه جواز الرجوع على الآذن. ثمَّ إنه لو فرض تحقق الأداء المأذون فيه إذا أخذ المال من الضامن بحكم الحاكم قهراً فحينئذ يجوز للضامن الرجوع على المضمون عنه، لتحقق المأذون فيه، ولا دخل لإذنه في الضمان وعدمه في جواز الرجوع المذكور، ففرض الاذن في الضمان والاعتراف بها وإنكارها لا ينبغي ذكره في فروض المسألة)
[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص439.. (وهل يجوز للشاهدين على الآذن في الضمان حينئذ أن يشهدا بالإذن من غير بيان كونه الآذن في الضمان أو كونه الآذن في الأداء الظاهر ذلك، وإن كان لا يخلو عن إشكال. وكذا في نظائره. كما إذا ادعى شخص على آخر أنه يطلب قرضا وبينته تشهد بأنه يطلبه من باب ثمن المبيع لا القرض، فيجوز لهما أن يشهدا بأصل الطلب من غير بيان أنه للقرض أو لثمن البيع على إشكال.)
[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص371.. (لا يخفى أنه لما كان الإذن بالشئ في نفسه ليس موضوعا لأثر شرعي وإنما موضوع الأثر الشرعي الإذن المتعلقة بشئ بعينه من ضمان أو أداء أو نحوهما، فإذا شهد الشاهد بالإذن نفسه من دون ذكر المتعلق لم تسمع هذه الشهادة لعدم الأثر. وهذا بخلاف الدين، فإنه بنفسه موضوع للأثر الشرعي وإن لم يذكر السبب المقتضي له من بيع أو قرض أو غيرهما، فالفرق بين الأمرين ظاهر. ولا يجوز مقايسة أحدهما على الآخر)
[6] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص485.. (بل الظاهر عدمه، وذلك لما عرفته من اختلاف أثر الأذنين شرعا بل اختلافهما من حيث أصل وجود الأثر وعدمه. إذ لا أثر للإذن في الضمان ما لم يتحقق هو ومن بعده الأداء في الخارج، بخلاف الآذن في الأداء حيث يكفي في جواز رجوع المأذون عليه مجرد تحقق الأداء خارجا. والحاصل: إن خصوصية الإذن في مجرد الأداء أو الإذن في الضمان لما كانت دخيلة في ترتب الأثر - أعني جواز رجوع المأذون له على الآذن بعد الأداء - لم يكن للشاهدين اطلاق الشهادة بالأذن والسكوت عنها.)
[7] أقول : چنين تلازمى در مسأله وجود ندارد بلكه در صورت مغايرت داشتن شاهدين در متعلق إذن، تهمة وجود داشته و تغاير در جزئيات موجب تكذيب اصل قضية مى شود و على القاعده اعتبار نخواهد داشت. بخلاف مانحن فيه كه صرفا شهادت بر يك أمر كلى صورت گرفته است كه آن امر موضوع اثر شرعى مى باشد.
