درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/02/08

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/مسائل /اختلاف بين مضمون له و مضمون عنه

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند شناسايى مدعى و منكر راه حلّ شرعى ندارد و معيار مطابقت و مخالفت با اصل نيز عموميت نخواهد داشت، فلذا بايد براى شناسايى آن به عرف رجوع كرد. از منظر عرف هركسى كه از ديگرى چيزى را مطالبه مى نمايد و قصد ملزم كردن او را دارد، مدعى و طرف مقابل او منكر مى باشد. بر اين اساس اگرچه در اين صورت هيچ اصلى جريان ندارد اما مضمون له مدعى خواهد بود (زيرا قصد الزام مضمون عنه به پرداخت دِين را دارد) و در نتيجه قول مضمون عنه مقدم مى شود. [1]

بايد توجه داشت كه عرف در بعضى موارد برخلاف اين معيار حكم به مدعى بودن شخص ديگرى مى نمايد مانند مواردى كه مدعى، اصل اشتغال ذمة خود را قبول كرده و ادعاى أداء و وفاء دِين مى كند. در چنين فرضى آنكه در مقام مطالبه و الزام است، منكر مى باشد.[2]

به نظر مى رسد حتى در مانحن فيه هم اصل جارى مى شود و آن استصحاب برائت ذمة مضمون عنه مى باشد كه با انعقاد ضمان حاصل شده است، فلذا حتى با معيار مشهور نيز حكم به منكر بودن مضمون عنه خواهد شد و رجوع به معيارى ديگر ضرورتى ندارد.

نزاع در صورت چهارم نيز منوط بر صحت انضمام شرط به عقد ضمان است (همچنان كه در مسأله پنجم گذشت) و الا بنابر مختار مرحوم آيت الله خوئى كه عقد ضمان را قابل اشتراط مى دانستند، اين چنين اختلافى لغو مى باشد[3] . واضح است كه در چنين اختلافى، اصل وقوع عقد ضمان مورد اتفاق و مشروط بودن آن محل اختلاف است و باتوجه به اصالة العدم، اثبات اشتراط نياز به اقامه بينه دارد فلذا قول مضمون عنه مقدم مى گردد.

در صورت پنجم هم كلام مضمون عنه مطابق با أصالة الصحة است و در نتيجه قول او مقدم مى شود و فساد عقد نياز به اثبات دارد. بايد توجه داشت كه اصل صحت فعل مسلم نمى تواند مرجّح قول مضمون عنه باشد زيرا اين چنين اصلى شامل قول مضمون له و ادعاى بطلان او نيز مى شود و در نتيجه دو اصل، تعارض و تساقط خواهند كرد.

نكته

مرحوم صاحب عروة صورتى كه مضمون عنه منكر وقوع عقد ضمان و مضمون له مدعى وقوع آن باشد را مطرح ننمودند زيرا غالبا انگيزه براى اين چنين نزاعى وجود ندارد.

مسأله دوم - صور اختلاف بين ضامن و مضمون له به شرح ذيل است : [4]

• اختلاف در اصل انعقاد ضمان (مضمون له مدعى وقوع ضمانت و ضامن منكر آن است) — قول ضامن مقدم مى شود.

• اختلاف در اصل مديون بودن مضمون عنه به مضمون له (مضمون له مدعى مديون بودن مضمون عنه به او و ضامن منكر آن است) — قول ضامن مقدم مى شود.

• اختلاف در ثبوت مقدار دِين باشد (مضمون له مدعى مقدار دِين اكثر و ضامن مدعى اقل است) — قول ضامن مقدم مى شود.

• اختلاف در مقدار دِين ضمانت شده باشد (مضمون له مدعى ضمانت تمام دِين و ضامن مدعى ضمانت بخشى از آن است) — قول ضامن مقدم مى شود.

• اختلاف در اشتراط ضمن عقد :

⁃ اشتراط تعجيل أداء در دِين مؤجل (مضمون له مدعى اشتراط تعجيل و ضامن مدعى تأجيل است) — قول ضامن مقدم مى شود.

⁃ اشتراط نقصان أجل أداء در دِين مؤجّل (مضمون له مدعى اشتراط أجل كمتر و ضامن مدعى مطابقت أجل ضمان با أجل دِين است) — قول ضامن مقدم مى شود.

⁃ اشتراط أداء زائد بر مقدار دِين (مضمون له مدعى اشتراط أداء زائد بر مقدار دِين و ضامن منكر آن است) — قول ضامن مقدم مى شود.

⁃ اشتراط تأجيل أداء در دِين حالّ (ضامن مدعى اشتراط تأجيل و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

⁃ اشتراط أداء مؤجل به أجل زائد بر أجل دِين (ضامن مدعى اشتراط و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

⁃ اشتراط خيار فسخ براى ضامن (ضامن مدعى اشتراط و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

⁃ اشتراط شئ اى برعهده مضمون له (ضامن مدعى اشتراط و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

⁃ اشتراط أداء به أقل از مقدار دِين (ضامن مدعى اشتراط و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

• اختلاف در وفاء (ضامن مدعى أداء كلّ يا جزئى از دِين و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

• اختلاف در إبراء ذمة (ضامن مدعى إبراء نمودن مضمون له نسبت به تمام يا جزئى از دِين و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

• اختلاف در تقييد ضمان به أداء از مال معين بعد از تلف شدن آن مال (ضامن مدعى تقييد ضمان به أداء از مال معين و مضمون له منكر آن است) — قول مضمون له مقدم مى شود.

نكته

در تمام اين فروض اصل وجود دارد فلذا شناسايى مدعى و منكر سهل خواهد بود.

[1] أقول : به نظر می‌رسد اين كلام مرحوم آيت الله خوئى حرف جديدى نباشد و يكى از همان سه راه شناسايى مدعى و منكر است كه در كلام مشهور وجود دارد (مخالف با ظاهر حال يا مخالف با اصل و يا كسى كه سكوت او موجب رفع خصومت شود، مدعى است)، و هيچ يك از سه را عموميت نخواهد داشت و قابل تطبيق بر همه ى نزاعات نمى باشد، همچنان كه آيت الله خوئى نيز اعتراف به استثناء داشتن معيار عرفى نمودند.

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص478.. (الكلام في هذا الفرع تارة يفرض مع سبق يسار الضامن، وأخرى مع سبق إعساره، وثالثة مع تضاد الأمرين بأن يعلم بيساره في بعض شهر الضمان واعساره في بعضه الآخر مع الجهل بالمتقدم والمتأخر:أما الصورة الأولى : فالأمر كما أفاده (قده) من تقديم قول المضمون عنه، كما هو واضح، فإن دعوى المضمون له للاعسار مقدمة لاثبات الخيار محتاجة إلى الدليل، وإلا فمقتضى الاستصحاب هو إثبات اليسار حين الضمان.أمّا الصورة الثانية : فالظاهر تقديم قول المضمون له، وإلزام المضمون عنه بإثبات اليسار، فإنّ استصحاب العسر إلى زمان الضمان، يثبت موضوع الخيار للمضمون له. و الحاصل أنّ الأصل في هذه الصورة يقتضي الجواز، فيكون الإثبات على مدعي اللزوم لا محالة. و من هنا فلا يمكن المساعدة على إطلاق كلام الماتن (قدس سره) من تقديم قول المضمون عنه، الشامل لهذه الصورة أيضاً. و لعلّ هذه خارجة عن محط نظره وغير مرادة له (قدس سره).و أمّا الصورة الثالثة : فلا مجال فيها للتمسّك باستصحاب العسر واليسر معاً، سواء لما ذكره صاحب الكفاية(قدس سره)من عدم وجود المقتضي لعدم اتصال زمان اليقين بزمان الشك‌ أو لما اخترناه من وجود المانع. فإنّ النتيجة في المقام واحدة وإن اختلف المبنيان في غيره، على ما حققناه مفصّلاً في المباحث الأُصولية. و عليه فهل يقدّم قول المضمون له، أو المضمون عنه، أو يكون المقام من التداعي؟ ظاهر إطلاق كلامه(قدس سره)هو الثاني، وعلى المضمون له الإثبات. و قد أورد عليه في بعض الكلمات، بأنه لا موجب لجعل المضمون له مدعياً وإلزامه بالإثبات، والمضمون عنه منكراً وقبول قوله، بعد أن كان قول كلّ منهما مخالفاً للأصل. لكنّ الظاهر أنّ ما ذكره الماتن(قدس سره)هو الصحيح.و الوجه فيه ما ذكرناه في مباحث القضاء، من أنّ الروايات الواردة في أبواب القضاء وحلّ الخصومات لم تتعرض على كثرتها لتحديد المدّعى والمنكر على‌ الإطلاق. وهل المدّعى من خالف قوله الأصل أو الظاهر، والمنكر من وافق قوله للأصل أو الظاهر، أم لا؟ وإنما ذلك مذكور في كلمات الأصحاب (قدس اللََّه أسرارهم) خاصّة. وهو إن كان صحيحاً بحسب الغالب، إلّا أنه لا دليل على ثبوته على نحو الكبرى الكلّية.و من هنا فلا محيص عن الرجوع إلى العرف لتحديد المفهومين، ومن الواضح أنّ مقتضاه كون من يطالب غيره بشي‌ء ويلزمه به ويكون مطالباً لدى العقلاء بالإثبات مدعياً، وخصمه الذي لا يطالب بشي‌ء منكراً. نعم، يستثني من ذلك ما إذا اعترف الخصم بأصل الحقّ وادّعى وفاءه، كما إذا اعترف بالاستقراض مدعياً أداءه وفراغ ذمّته. فإنه حينئذ وإن كان الدائن هو المطالب غيره بالمال والملزم له به، إلّا أنه يعتبر منكراً وعلى خصمه إثبات الأداء وذلك لاعترافه بأصل الدَّين، فإنه يوجب انقلاب المدّعى لولا الاعتراف منكراً والمنكر لولاه مدعياً. و الحاصل أنه لا أثر لموافقة الأصل أو الظاهر أو مخالفته لهما في تحديد المدّعى والمنكر، إذ لا دليل على شي‌ء مما ذكره الأصحاب في كلماتهم في المقام، وإنما العبرة بما ذكرناه من الرجوع إلى العرف وتحديد المدّعى والمنكر على ضوء الفهم العرفي. و عليه ففي المقام وإن كان قول كلّ منهما مخالفاً للأصل الموضوعي، إلّا أنّ ذلك لا يمنع من كون المضمون له هو المدعي، باعتبار أنه الذي يطالب خصمه المضمون عنه بالمال نتيجة للفسخ بالخيار، بعد اعترافه ببراءة ذمّته وفراغها منه بالضمان ويكون هو الملزم بالإثبات لدى العقلاء.و بعبارة اُخرى: إنّ اشتغال ذمّة المضمون عنه ثانياً نتيجة للفسخ من قبل المضمون له بالمال ورجوع الدَّين إليها من ذمّة الضامن، لما كان محتاجاً لدى العقلاء إلى الإثبات، كان المضمون له هو المدعي لا محالة، فإن أمكنه الإثبات فهو، وإلّا فالقول قول المضمون عنه. إذن فالصحيح أنّ المقام من موارد المدعي والمنكر، لاختصاص المطالبة والإلزام بأحد الطرفين دون الآخر، وليس من موارد التداعي كما توهّمه بعضهم.والذي يتحصّل من جميع ما تقدّم، أنّ ما أفاده الماتن(قدس سره)من تقديم قول المضمون عنه عند اختلافه مع المضمون له في يسار الضامن حين الضمان وإعساره بناءً على القول بثبوت الخيار له عند ظهور إعساره، إنما يتمّ في الصورتين الاُولى والثالثة خاصّة. وأمّا في الصورة الثانية، فالظاهر تقديم قول المضمون له، لثبوت موضوع الخيار بالاستصحاب.)

[3] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص481.. (بناءا على صحة هذا الاشتراط - كما اختاره الماتن (قده) وجماعة - وإلا - كما اخترناه - فالشرط باطل من أساسه ولا أثر لهذا النزاع.)

[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص437. .(لو اختلف الضامن والمضمون له في أصل الضمان، أو في ثبوت الدين وعدمه، أو في مقداره أو في مقدار ما ضمن أو في اشتراط تعجيله، أو تنقيص أجله إذا كان مؤجلا أو في اشتراط شئ عليه زائدا على أصل الدين، فالقول قول الضامن، ولو اختلفا في اشتراط تأجيله مع كونه حالا، أو زيادة أجله مع كونه مؤجلا، أو وفاء أو براء المضمون له عن جميعه أو بعضه، أو تقييده بكونه من مال معين والمفروض تلفه، أو اشتراط خيار الفسخ للضامن أو اشتراط شئ على المضمون له، أو اشتراط كون الضمان بما يساوي الأقل من الدين، قدم قول المضمون له.)