موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مسئله 42
اگرچه ظاهرا مراد مرحوم صاحب عروة از عمومات، ادله ى وجوب وفاء به وعده (اوفوا بالعقود) مى باشد اما به شموليت اين دليل، خدشه شده است زيرا قبولى از جانب مالك متاع صورت نگرفته است تا عقد شكل گيرد و مشمول وجوب وفاء به عقد شود. مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند اين اشكال وارد نيست زيرا در بعضى موارد قبول قولى و در اكثر موارد قبول عملى وجود داشته و محذورى براى شكل گرفتن عقد وجود نخواهد داشت اما أقوى آن است كه آن را إيقاع بدانيم كه باتوجه به ضمان عرفى بودن آن، نيازى به شموليت ادله ى صحت ضمان شرعى نمى باشد[1]
. لكن بايد توجه داشت كه شرط صحت چنين ضمانتى آن است كه بايد حاوى غرض و فائده عقلائى باشد و الا فعل فاعل لغو يا حرام خواهد بود و فعل لغو يا حرام موضوع براى ضمانت و تدارك قرار نمى گيرد.[2]
مرحوم آيت الله خوئى نيز معتقدند اساسا تصحيح اين نوع ضمانت، احتياجى به اثبات عقد بودن آن و تمسك عمومات ندارد زيرا اگر فعلى به امر آمرى كه منتفع از فعل است، صورت گيرد و فاعل قصد تبرع نداشته باشد، سيرة قطعية عقلائية وجود دارد كه آن آمر ضامن است، چه تصريح به ضمانت خويش كرده باشد (كما نحن فيه) و چه نكرده باشد [3]
. به عبارت دیگر اگر در اتلاف مال غرض عقلائى وجود داشته باشد ديگر حرام نخواهد بود و در چنين فرضى، استناد عمل مباح يا راجح به امر آمر موجب اشتغال ذمة آمر از منظر عقلاء مى گردد، البته بايد توجه داشت كه اگر آمر از اتلاف بهره مند نشود و صرفا فاعل از عمل خويش منتفع گردد، عقلاء ضمانتى براى آمر تصوير نمى كنند.[4]
لازم به ذکر است كه بنابر قطعى بودن اين سيرة عقلائية، نيازى به اثبات اتصال و امضاء شارع ندارد بلكه با توجه به وضوح آن، عدم ردع و منع شارع كاشف اعتبار آن خواهد بود.
نكته
به نظر مى رسد تمام فقهاء اين نوع از ضمانت را ضمان شرعى ندانند زيرا جداى از اشكال ضمان مالم يجب بودن يا تعليقى بودن آن، ضامن همان مضمون عنه مى باشد و به هيچ شكل با ضمانت شرعى و اصطلاحى قابل تطبيق نخواهد بود مگر اينكه امر آمر متوجه بر غير مالك باشد كه در اين صورت تنها اشكال مسأله، مالم يجب بودن ضمان يا تعليق مى باشد.
تتمة
مرحوم صاحب عروة در پايان مسائل كتاب الضمان مى فرمايند از بررسى همه ى اين مسائل و مباحث و اختلاف نظرات فقهاء در ذيل آن، بدست مى آيد كه منحصر دانستن ضمان شرعى در خصوص نقل دِين فعلى از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن، اشتباه مى باشد بلكه ضمانت اصطلاحى و شرعى اعم از ضمانت دِين و عين (ضمانت أعيان مضمونة) و اعم از وجود فعلى دِين يا بالقوة و به لحاظ وجود مقتضى و سبب آن (ضمان دَرَك و ضمان نفقة آتية) خواهد بود و اجماع عملى نسبت به تعريف فقهى ضمان در فقه وجود ندارد.[5]
اشكال
مرحوم آيت الله حكيم[6]
و خوئى[7]
مى فرمايند با توجه به اينكه ضمانت در غير دِين ثابت بر ذمة مضمون عنه، ضمان اصطلاحى و شرعى نبوده بلكه يك ضمانت لغوى و عرفى مى باشد، تعريف فقهى ضمان و شرائط صحت آن صحيح و نتيجه گيرى مرحوم صاحب عروة ناتمام خواهد بود.
جمع بندى مسائل اخير
نقطه مشترك چند مسألة اخير آن بود كه يكى از مصاديق ضمان مالم يجب بودند. نسبت به ضمان مالم يجب دو منظر وجود دارد :
• برخى از فقهاء با توجه به حقيقت ضمان شرعى (انتقال دِين از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن)، انعقاد آن را در مواردى كه اشتغال فعلى به دِينى وجود ندارد مستحيل مى دانند (كما ادعى الخوئى) بلكه حتما تحقق بعضى از ضمانت هاى عرفى (ضم الذمة) نيز عقلا متوقف بر ثبوت دِين فعلى مى باشد.
• برخى از فقهاء معتقدند احكام از امور اعتبارى هستند و محاذير عقلى در امور اعتبارى تطبيق نمى شوند فلذا اعتبار مشغول الذمة بودن ضامن در حالى كه دِين مستقبل است، محذورى نخواهد داشت همچنان كه در واجب مشروط تصوير شد.
[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص359. .(هذه المسألة حررت في الشرائع والقواعد وغيرهما في كتاب الديات لبعض المناسبات، كما حررت أيضا في بعض الكتب في كتاب الضمان لبعض المناسبات، فإن الضمان فيها ليس من الضمان المصطلح. قال في الشرائع في أوائل مباحث الديات: " ولو قال: الق متاعك في البحر لتسلم السفينة، فألقاه فلا ضمان. ولو قال: وعلي ضمانه، ضمن دفعا لضرورة الخوف. ولو لم يكن خوف فقال: ألقه وعلى ضمانه، ففي الضمان تردد، أقربه أنه لا يضمن ". وفي القواعد: " ولو أشرفت سفينة على الغرق فقال الخائف على نفسه أو غيره: الق متاعك في البحر وعلي - ضمانه، ضمن ". وفي كشف اللثام: " بلا خلاف إلا من أبي ثور، كما في المبسوط والخلاف ". وفي الجواهر: " بلا خلاف أجده فيه بيننا، بل وبين غيرنا، إلا من أبي ثور " وهو شاذ لا يعتد به، كما في محكي الخلاف، بل فيه أن عليه إجماع الأمة عداه، كما عن المبسوط نفي الخلاف فيه من غيره ". ويقتضيه - مضافا إلى ذلك - عموم الصحة، فإنه نوع من العهد. ويحتمل أن يكون عقدا ويكون قبوله فعليا وهو الالقاء، وأن يكون قوليا كما إذا قال: قبلت، فيلزمه الالقاء، عملا بالعقد، ولا يلزم في الصورة الأولى لعدم تحقق القبول. ويحتمل أن يكون إيقاعا، نظير: " خط ثوبي ولك درهم " أو " رد عبدي ولك نصفه ". وهذا هو الأقرب وقد عرفت أن الضمان هنا ليس من الضمان المصطلح، بل هو من الضمان العرفي.)
[2] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص360.. (ومن ذلك يظهر أن إلقاء المتاع إذا كان يترتب عليه فائدة عقلائية من خفة السفينة وحسن سيرها فتقطع المسافة البعيدة في مدة قليلة، وكان المتاع بحيث يحسن بذله في سبيل الفائدة عند العقلاء جاز لصاحبه القاؤه بلا عوض، وجاز التعويض عليه من ركبان السفينة أو من بعضهم. وإذا كان لا يترتب على فائدة عقلائية لم يجز الالقاء مع الضمان وبدونه. وكذلك في مثل: إهدم دارك ومزق ثوبك واجرح نفسك، فإنه إذا كان يترتب فائدة عقلائية على كل واحد من الأمور المذكورة جاز فعله بلا عوض ومع العوض، ويكون ذلك من قبيل إعابة السفينة لصاحب موسى (عليه السلام)، وإذا لم يترتب عليه فائدة لم يجز مع الضمان وبدونه. وإذا أمره آمر على شرط الضمان فالضمان باطل، لأنه تعويض على الحرام وتضييع المال. ولا يبعد أن تكون هذه الصورة مورد القول بالمنع ومورد الإجماع عليه. ولذا قال في محكي الإيضاح : « لو خلى عن الفائدة بالكلية لم يصح قطعاً ». ومن ذلك تعرف أن إطلاق الصحة عملا بالعمومات غير ظاهر، واللازم التفصيل بين صورة وجود الفائدة العقلائية وعدمه. فلاحظ.)
[3] أقول : اگر اين سيرة عقلائية پذيرفته شود ممكن است در فرع اول مسأله (القاء متاع بخاطر غرق نشدن) نيز گفته شود كه اجماع محتمل المدرك و غير معتبر است و نهايتا مستند حكم در هر دو فرع، سيرة عقلائية مى باشد.
[4] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص476.. (بل الظاهر أنه لا حاجة للتمسك بالعمومات كي يورد عليه بالمناقشة في صدق العقد على هذا الضمان، باعتبار أنه ليس فيه إلا أمر من الآمر وعمل من المأمور وهما لا يشكلان العقد كما هو الحال في جميع موارد الأمر بشئ وامتثال المأمور له. فإن السيرة العقلائية القطعية مستقرة على الضمان في موارد الأمر باعطاء أو إتلاف الأموال المحترمة لغرض عقلائي يخرجه عن كونه فعل حرام، إذا لم يكن لكلامه ظهور في المجانية أو يقصد المالك به التبرع كما هو الحال في الأمر بالأعمال المحترمة حرفا بحرف، إذ لا فرق فيه بين الأمر بالعمل واعطاء مال أو إتلافه، فإن كلا من ذلك موجب للضمان عند امتثال الأمر من قبل المأمور ببناء العقلاء والسيرة القطعية ما لم يكن هناك ظهور لكلام الآمر - لقرينة أو انصراف أو غيرهما - في المجانية، أو يقصد العامل أو المالك التبرع به. وما ذكرناه لا يختص بمورد السفينة، بل يجري حرفيا في جميع موارد الأمر بالإتلاف لغرض عقلائي، فإنه موجب للضمان جزماً مع قطع النظر عن متعلقه. و من هنا يظهر عدم اختصاص الحكم بالضمان بصورة تصريح الآمر بضمانه له، فإنه ثابت في فرض اقتصاره على الأمر بإلقاء المتاع أيضاً، إذ الأمر على النحو الذي ذكرناه كافٍ بوحدة لإثبات الضمان.)
