موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مسئله 39
در برابر رأى مشهور، مرحوم صاحب عروة معتقد است كه ضامن به ضمان دَرَك، موظف به تدارك ثمن يا مبيع در موارد فسخ بيع صحيح نيز مى باشد حتى اگر فسخ ناشى از عيب لاحق بر ضمانت باشد زيرا براى صحت ضمانت، وجود سبب اشتغال ذمة كافيست و از آنجا كه اصل معامله ى معيوب يا مشروط يا… سبب براى فسخ مى باشد، ضمان دَرَك در تمام موارد فسخ صحيح خواهد بود و اطلاق عقد ضمان دَرَك يا تصريح به مسئوليت داشتن ضامن در حال فسخ بيع، تفاوتى در مسأله نخواهد داشت.
لازم به ذکر است برخى از فقهائى كه در ضمان دَرَك، ضامن را مسئول تدارك ثمن يا مبيع در فرض فسخ بيع به عيب ندانسته اند، اما در فرض مطالبه ارش، حكم به لزوم پرداخت أرش از جانب او نموده اند[1]
. تفاوت اين دو مسأله آن است كه تدارك ثمن يا مبيع با إختيار فسخ صورت مى گيرد و تا قبل از إختيار و انتخاب، مشغوليت ذمة اى براى متعاقدين وجود نداشته تا موضوع براى ضمانت شكل بگيرد، ضمانت به نسبت آن ضمان مالم يجب خواهد بود، اما به اعتبار اینکه استحقاق ارش عيب از حين بيع معيوب وجود دارد، ضمانت آن صحيح بوده و مانعى از صحت آن وجود نخواهد داشت.
مرحوم صاحب عروة مى فرمايند نظر قائلين به جواز مطالبه ى ارش از ضامن، مؤيد آن است كه وجود مقتضى دِين و سبب اشتغال ذمة براى صحت ضمانت شرعى كافيست و الا حتى نسبت به ارش عيب نيز هيچ اشتغال و استحقاق فعلى هنگام عقد ضمانت وجود ندارد زيرا بيع معيوب نهايتا موجب حق فسخ يا مطالبه ارش خواهد شد اما باتوجه به نامعلوم بودن انتخاب ذى الحق هنگام عقد ضمانت و همچنین احتمال رضايت او به معامله ى معيوب، ضمانت ارش نيز از مصاديق ضمان مالم يجب مى باشد.[2]
ممكن است گفته شود كه صرف بيع معيوب سبب حقّى خواهد شد كه مردد بين فسخ و ارش مى باشد فلذا أحدهما غير معين هنگام عقد ضمانت وجود دارد و از مصاديق ضمان ما لم يجب نخواهد بود ؛ لكن مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند اين توجيه ناتمام است زيرا مانحن فيه نظير واجب تخييرى نيست كه لامحاله بايد أحدهما انتخاب شود بلكه صرفا حقّ فسخ يا ارش وجود دارد كه ممكن است اين حقّ نيز استيفاء نگشته و رضايت به عيب حاصل شود فلذا هنگام عقد ضمانت هيچ استحقاقى وجود ندارد. به عبارت دیگر صحّت مبيع جزئى از آن نيست تا بازاء آن مقدارى از ثمن قرار گيرد و در فرض معيوب بودن مبيع، معامله منحل شود و ذمة بايع از ابتداى معامله مشغول به ما بازاء صحّت از ثمن باشد بلكه مبيع با وصف صحّت آن مورد معامله قرار مى گيرد و فقدان وصف على القاعده موجب حق فسخ خواهد بود. بنابراين حكم به حق مطالبه ى ارش داشتن مشترى خلاف قاعده اوليه بوده و صرفا به سبب روايات ملتزم به آن خواهيم بود. بديهى است كه در چنين صورتى نمى توان ذمة بايع را مشغول به پرداخت ارش دانست (چه از حين عقد و چه از هنگام مطالبه) تا موضوع براى ضمانت شرعى و انتقال آن به ضامن قرار بگيرد.[3]
مرحوم آيت الله خوئى نيز مى فرمايند حتى با در نظر گرفتن ادله ى خاص و مسئوليت پرداخت ارش داشتن بايع با مطالبة مشترى بر خلاف قاعده أولية، نمى توان اين چنين مسؤلیتى را با عقد ضمان به ديگرى منتقل نمود زيرا صحت ضمان فقط در دو مورد قابل تصديق است و مانحن فيه هيچ يك از آن دو مورد نمى باشد. يك مورد بر اساس نصوص، انتقال دِين ثابت در ذمة مضمون عنه است و مورد ديگر بر اساس سيرة عقلائية، انتقال مسئوليت نسبت به عين خارجى مضمونة مى باشد. به عبارت دیگر انتقال مسئوليتى كه در آينده با انتخاب مشترى بر عهده بايع ثابت مى شود، به ذمة ضامن اگرچه ممكن است امر عقلائى باشد اما نسبت به چنين قراردادى سيرة عقلائية وجود ندارد و عقلاء اين چنين عقدى را در بين خود متداول نمى دانند تا اين قرارداد مشمول ادله ى وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) باشد.[4]
[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص353. .(قال في القواعد : " ويرجع على ضامن عهدة الثمن في كل موضع يبطل فيه البيع من رأس، لاما يتجدد له الفسخ بالتقايل أو العيب السابق أو تلفه قبل قبضه، بل يرجع على البائع. ولو طالب بالأرش فالأقرب مطالبة الضامن ". ونحوه في الشرائع بزيادة تعليل الحكم الأخير بأن استحقاقه ثابت حين العقد، ثم قال: " وفيه تردد ".)
[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص433. .(هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ، وأما بالنسبة إلى مطالبة الأرش، فقال بعض من منع من ذلك بجوازها لأن الاستحقاق له ثابت عند العقد، فلا يكون من ضمان ما لم يجب. وقد عرفت أن الأقوى صحة الأول أيضا، وأن تحقق السبب حال العقد كاف. مع إمكان دعوى: أن الأرش أيضا لا يثبت إلا بعد اختياره ومطالبته فالصحة فيه أيضا من جهة كفاية تحقق السبب. ومما ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع للبائع)
[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص353.. (هذا ذكره في المسالك وجها لتردد الشرائع، قال (ره): " والموجود حالة العقد من العيب ما كان يلزمه تعيين الأرش، بل التخيير بينه وبين الرد، فلم يتعين الأرش إلا باختياره. ولو قيل: إنه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير، فيكون كافراد الواجب المخير حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره، لزمه مثله في الثمن، لأنه قسيمه في ذلك. والحق ثبوت الفرق بينهما، فإن الثمن ما وجب إلا بالفسخ، وأما الأرش فإنه كان واجبا بالأصل، لأنه عوض جزء فائت من مال المعاوضة... "، وتبعه على ذلك في الجواهر، ولكنه كما ترى، فإن صفة الصحة لا تقابل بجزء من الثمن، وإنما هي دخيلة في زيادة الثمن في مقابل الذات الموصوفة. وكذا الكلام في الصفات المشروطة في المبيع. ولذا كان خيار تخلف الوصف وخيار العيب غير خيار تبعض الصفقة. والمقايسة على الواجب التخييري غير ظاهرة، فإن وجوب الاختيار في الواجب التخييري دليل على ثبوت الوجوب، وفي المقام لا يجب الاختيار، وإنما هو جائز، فإن اختار أحد الأمرين ثبت له وإلا لم يثبت، فلا تشتغل ذمة البائع بالأرش إلا بعد اختياره. نعم المطالبة فرع الاستحقاق، فلا يتوقف عليها الاستحقاق. نعم لو اختص الكلام بصورة تعذر الرد وتعين الأخذ بالأرش أمكن دعوى ثبوت الأرش من أول الأمر حين العقد، كما قد يقتضيه ظاهر النصوص. لكن مورد كلامهم أعم. ومن ذلك يظهر عدم صحة الضمان الاصطلاحي في المقام، الذي يتوقف على وجود مضمون عنه، ويكون قصد الضامن الضمان عنه، لا مجرد الضمان العرفي، ولذا جزم في التحرير بعدمه.والذي يتحصل: أنه إذا كان غرض الضامن الضمان عن مضمون عنه هو ضامن، فلا يصح في جميع الموارد المذكورة حتى الأرش، لعدم وجود مضمون عنه ضامن. وإذا كان غرضه الضمان بنفسه مع التغافل عن مضمونه عنه، فإن كان المقصود الضمان مطلقا صح في جميع ذلك، وإذا كان غرضه مقيدا بصورة دون أخرى اقتصر في الرجوع إليه على خصوص تلك الصورة، ولا يتعداها إلى غيرها)
[4] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص471. .(و فيه : أنه لا ينبغي الشك في بطلان هذا الضمان، حتى بناءً على القول بصحّته في الأعيان الخارجية، كما هو المختار. و الوجه فيه ما عرفته في ضمن المسائل السابقة، من أنّ الضمان إنما يصحّ في موردين لا ثالث لهما :الأوّل: ضمان الدَّين الثابت في الذمّة بالفعل، فإنه القدر المتيقّن من صحّة الضمان وهو الضمان بالمعنى المصطلح الذي عليه تسالم الأصحاب.الثاني: ضمان الأعيان الشخصية بالمعنى الذي ذكرناه.الفرق بينهما يكمن في كون الأوّل متضمناً لاشتغال ذمّة الضامن بالدَّين بالفعل، في حين إنّ الثاني لا يعني إلّا كون العين في عهدته ومسؤوليتها عليه.و كيف كان، فحيث لا دليل على صحّة الضمان في غير هذين الموردين، أعني ماكان ديناً ثابتاً بالفعل أو عيناً خارجياً، فلا وجه للحكم بالصحّة في ضمان الأرش فإنه خارج عنهما معاً. و ذلك لما ذكرناه في مباحث خيار العيب مفصّلاً وتطرّقنا إليه في كتاب الإجارة أيضاً، من أنّ ثبوت الأرش في موارد العيب ليس حكماً على القاعدة ويقتضيه نفس العقد، فإنّ وصف الصحّة لا يقابل بالمال بتاتاً، فليس المبيع مركباً من أصل المثمن ووصف الصحة كي يقال باقتضاء القاعدة لبقاء ما قابلة على ملك المشتري، نظراً لتخلّف هذا الجزء وبطلان العقد بالنسبة إليه، بل الثمن واقع بتمامه بإزاء أصل المبيع فقط، وإنما هو وصف الصحّة يوجب زيادة مقداره لا غير. ولذا لا يحكم عند تخلّفه ببطلان العقد بالنسبة إليه. و الحال أنّ المبيع لو كان مركّباً منه ومن ذات السلعة، للزم القول ببطلان العقد بالنسبة إليه، ووجوب إرجاع البائع لما قابلة من الثمن بعينه إلى المشتري، سواء طالب بذلك أم لم يطالب، وهو باطل جزماً ولا يقول به أحد من الأصحاب. فإنه يجوز دفع الأرش من غير الثمن حتى مع وجود عينه، كما لا يجب على ورثة البائع لو مات قبل ظهور العيب إخراج الأرش من تركته. بل الأرش إنما ثبت بالنصوص الخاصّة على خلاف القاعدة في البيع خاصّة. و عليه فإن أمكن بعد الفسخ ردّ العين بنفسها سالمة فهو. وإن لم يمكن لمانع عقلي أو شرعي انتقل الأمر إلى مطالبته بالأرش، فإن طالبه به لزم البائع دفعه من أي مال شاء حتى مع وجود عين الثمن، وإن لم يطالبه فلا شي‌ء عليه، وليس بمشغول الذمّة له بشي‌ء. و عليه ففي المقام، حيث لا يكون متعلّق الضمان ديناً فعلياً ثابتاً في ذمّة البائع عند الضمان ولا عيناً خارجياً، فلا محيص عن رجوع ضمانه إلى ضمان ما لم يجب الغير المعقول لامتناع انتقال المعدوم إلى ذمّة الغير، أو الضمان على نحو الواجب المشروط الباطل إجماعاً لاعتبار التنجيز فيه.و الحاصل أنّ المتعين في المقام هو الحكم بالبطلان، وإن قلنا بصحّة ضمان الأعيان الخارجية بالتقريب المتقدِّم فإنّ الأرش خارج عنه، وعن الدَّين الثابت بالفعل في ذمة المضمون عنه. )
