موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مسئله 38
همچنين اول بايد ديد كه مقصود از اين نوع ضمانت چيست تا روشن شود كه مشمول عمومات وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) قرار مى گيرد يا خير.
ايشان معتقدند براى ضمانت أعيان مضمونة سه وجه قابل تصوير است :[1]
• ضامن از حين انعقاد ضمان، بدل مال مضمونة (مثل و قيمة) را به لحاظ تلف مستقبل برعهده بگيرد.
• ضامن از حين انعقاد ضمان، بدل مال مضمونة (مثل و قيمة) را مشروط به تلف مستقبل برعهده بگيرد.
• ضامن از حين انعقاد ضمان، مسئوليت مال مضمونة (ردّ عين در فرض بقاء و ردّ بدل در فرض تلف) را برعهده بگيرد.
واضح است كه اگر ضمانت أعيان مضمونة به صورت وجه اول باشد اگرچه با توجه به عدم قابليت اشتغال ذمة به عين، ذمة ضامن صرفا به بدل آن مشغول گردد و ضمانت به معناى اصطلاحى (نقل الذمة) خواهد بود لكن انعقاد چنين ضمانتى در هنگام وجود عين، از مصاديق ضمان مالم يجب مى باشد زيرا هنگام انعقاد ضمانت، بدل عين در ذمة كسى نبوده است تا به ذمة ديگرى منتقل شود. لازم به ذکر است كه بطلان ضمان مالم يجب نيز نيازى به نص يا اجماع ندارد تا مرحوم صاحب عروة آن را ناتمام بداند بلكه از بديهيات بوده كه با تأمل در ماهيت عقد ضمان (انتقال دِين از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن) تصديق مى شود و عقلا لازمه ى انتقال دِين ، وجود آن خواهد بود.
اما اگر ضمانت أعيان مضمونة به صورت وجه دوم باشد كه مصداق تعليق در عقد خواهد بود و بنابر إجماعى بودن شرطيت تنجيز براى صحت انشائيات، چنين ضمانتى باطل مى باشد.
اما اگر ضمانت أعيان مضمونة به صورت وجه سوم باشد كه ضمانت اصطلاحى (انتقال ذمة) نخواهد بود و از محل بحث خارج است، هرچند باتوجه به عقلائى بودن چنين عقدى و شموليت عموميت وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) و سيرة عقلائية نسبت به آن، صحيح مى باشد. بايد توجه داشت كه چنين عقدى نه ضمانت شرعى است و نه ضمانت مدّ نظر أهل سنت (ضمّ الذمة)، بلكه حقيقت آن انضمام دو ضمانت و مسئوليت خواهد بود (همچنان كه در مسأله تعاقب أيدى نيز اين چنين ضمانتى وجود دارد) و فايده ى آن جواز رجوع مالك به هريك از مضمون عنه و ضامن (طولى يا عرضى) مى باشد.
جواب
به نظر مى رسد مرحوم صاحب عروة باتوجه به اين مبنا كه وجود مقتضى دِين را براى صحت ضمانت كافى مى دانستند، على القاعده محذورى براى ضمانت اصطلاحى شناسايى نمى كنند و ممنوعيت ضمان مالم يجب نيز مختص به مواردى خواهد بود كه حتى مقتضى دِين هم وجود نداشته باشد. البته ايشان در نهايت ضمن ناتمام دانستن اصل بطلان ضمان مالم يجب، صحت اين چنين ضمانتى به معناى انضمام دو ذمة را نيز كاملا واضح و بديهى تلقى مى نمايند.[2]
[1] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص465.. (بل الأقوى هو التفصيل، فإن المنشأ من قبل الضامن:تارة: يكون هو الضمان المصطلح أعني التزامه لصاحب المال باشتغال ذمته من الآن بالبدل فيما إذا تلفت العين بعد ذلك واشتغلت ذمة المضمون عنه - الغاصب أو القابض بالعقد الفاسد - به. وأخرى يكون اشتغال ذمته به على نحو الواجب المشروط، أعني انشاء الضمان المتأخر والمعلق على التلف من الآن. وثالثة: يكون بمعنى كون المال في عهدته، وكونه هو المسؤول عن رده ما دام موجودا ورد بدله مثلا أو قيمة عند تلفه، كما هو الحال في الغاصب نفسه، فإن ضمانه ليس بمعنى وجوب رد بدله عليه بالفعل، إذ العين ما دامت موجودة لا وجه لاشتغال ذمته بالبدل بل هو بمعنى كونه مسؤولا عن العين وكون العين في عهدته بحيث يجب عليه ردها ما دامت موجودة ورد بدلها عند تلفها.والأول باطل جزما، لكونه من ضمان ما لم يجب، وقد عرفت في المسألة السابقة أن بطلانه لا يحتاج إلى دليل خاص من نص أو اجماع، فإنه من القضايا التي قياساتها معها. إذ لو لم تكن ذمة المضمون عنه مشغولة بشئ بالفعل، كما هو مفروض الكلام - فأي شئ هو ينتقل بالضمان من ذمته إلى ذمة غيره؟. والثاني وإن كان ممكنا في نفسه، إلا أنه محكوم بالبطلان قطعا، للاجماع على اشتراط التنجيز في الضمان وعدم صحة التعليق فيه. والثالث وإن كان خارجا عن الضمان بالمعنى المصطلح المبحوث عنه في المقام، إذ لم تشتغل ذمة أحد بالمال كي ينتقل إلى ذمة غيره، إلا أنه لا مانع من الالتزام بصحته لعمومات الأمر بالوفاء بالعقود، بل وجريان السيرة العقلائية عليه خارجا.وعليه: فيحكم على هذا النحو من الضمان بالصحة واللزوم، ومقتضاه ثبوت حق المطالبة للمضمون له من الضامن بالعين ما دامت موجودة وبالبدل إذا تلفت. ثم أن هذا الضمان ليس من الضمان على مذهب العامة، فإنه ليس من ضم ذمة إلى ذمة أخرى، إذ لا اشتغال للذمة الأولى فضلا عن الثانية كي تضم إليها، وإنما هو من ضم ضمان إلى ضمان آخر. وإن اختلفت سببهما، فضمان الغاصب والقابض بالعقد الفاسد فعلي في حين أن ضمان الضامن عقدى. وهو - ضم ضمان إلى ضمان - لا محذور فيه بالمرة، بل هو ثابت بالاجماع في غير مورد من الفقه كالأيادي المتعاقبة على المغصوب أو المقبوض بالعقد الفاسد.والذي يتحصل مما ذكرناه أن الحق في المقام هو التفصيل بين إرادة الضمان بالمعنى المبحوث عنه وبين إرادة التعهد وتحمل المسؤولية فإن الأول باطل لدورانه بين ضمان ما لم يجب الباطل على القاعدة، والتعليق الموجب للبطلان في حد نفسه، والثاني محكوم بالصحة للعمومات والسيرة)
[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص430. .(وأيضا لا اشكال في أن الغاصب أيضا مكلف بالرد، فيكون من ضم ذمة إلى أخرى، وليس من مذهبنا، وعلى الثاني يكون من ضمان ما لم يجب، كما أنه على الأول أيضا كذلك بالنسبة إلى رد المثل أو القيمة عند التلف. مدفوعة : بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غاية الأمر أنه ليس من الضمان المصطلح. وكونه من ضمان ما لم يجب، لا يضر بعد ثبوت المقتضي ولا دليل على عدم صحة ضمان ما لم يجب من نص أو اجماع - وإن اشتهر بين الألسن - بل في جملة من الموارد حكموا بصحته، وفي جملة منها اختلفوا فيه فلا اجماع.)
