درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/01/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مسئله 37

مسأله سى و هفتم - شكى نيست كه جُعل در عقد جعالة و عوض در عقد سبق و رماية بعد از تحقق عمل، قابل ضمانت مى باشد زيرا به صورت دِين بر ذمة جاعل يا جايزه دهنده قرار گرفته است اما صحت ضمانت جُعل و عوض قبل از شروع عمل، محل اختلاف مى باشد. مشهور فقهاء قائل به بطلان چنين ضمانى هستند زيرا از مصاديق ضمان مالم يجب مى باشد لكن عده اى[1] قائل به صحت عقد الضمان هستند و براى اثبات نظريه آنان، چند دليل اقامه شده است :[2]

• اساسا با انعقاد عقد جعالة يا سبق و رماية، ذمة جاعل به جُعل يا جائزه دهنده به عوض مشغول مى گردد و أداء جُعل و جايزه يا ترك فعل در زمان تعيين شده موجب برائت ذمة خواهد بود.

• عقد جعالة يا سبق و رماية موجب اشتغال ذمة مى باشد اما شرط متأخر آن اقدام به عمل و اتمام آن در آينده خواهد بود .[3]

• آية شريفة ﴿قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَن جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾ [4] دلالت بر صحت ضمانت جُعل قبل از عمل دارد.

• وجود مقتضى دِين براى صحت ضمانت كافيست و نيازى به فعليت آن نمى باشد و نفس انعقاد عقد جعالة و سبق و رماية، مقتضى دِين خواهد بود.

مرحوم صاحب عروة مى فرمايند اگرچه دو دليل اول ناتمام است زيرا ادله ى جعالة و سبق و رماية ظهور در اشتغال ذمة بعد از تحقق عمل دارد نه اينكه عمل شرط متأخر اشتغال ذمة يا ترك عمل مسقط آن باشد، لكن دو دليل آخر تمام است و در نتيجه ضمانت جُعل و عوض قبل از عمل نيز جائز خواهد بود.

اشكال

مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند اولا آية دلالتى بر صحت ضمانت شرعى (نقل الذمة) ندارد بلكه مدلول آن، صحت تعهد نسبت به جُعل قبل از عمل (ضم الذمة) و يا صرف وعده به أداء و دريافت آن است كه وفاء به وعده نيز واجب نمى باشد[5] ، و ثانيا در ضمن شرط هشتم عقد ضمان بيان شد كه صرف وجود مقتضى دِين براى تحقق ضمانت كافى نيست بلكه لازمه ى انتقال دِين از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن، به فعليت رسيدن دِين مى باشد.[6]

مرحوم آيت الله خوئى نيز معتقدند اساسا آية نمى تواند ناظر به ضمان شرعى (نقل الذمة) باشد زيرا تحقق آن منوط به مغايرت بين مضمون عنه و ضامن است و حال آنكه در آية شريفة، ضامن نفس مضمون عنه بوده و صرفا معناى تأكيدى خواهد داشت. مضافا به اينكه حتى اگر مدلول آية، صحت ضمان قبل از عمل در جعالة نيز باشد، باتوجه به مخالفت آن با قواعد، تعدى آن به موارد ديگر جعالة ممكن نيست و قضية فى واقعة است.[7]

جواب

به نظر مى رسد ادعاى وحدت ضامن و مضمون عنه در آية ناتمام باشد زيرا نداى مؤذن به جُعل بودن حمل بعير، از جانب عزيز مصر و ضمانت او از جانب خود مى باشد فلذا ضامن غير مضمون عنه مى باشد، اما به تعبير مرحوم آيت الله حكيم هيچ قرينه اى وجود ندارد كه زعامت در آية به صورت ضمان شرعى (نقل الذمة) بوده است. به عبارت دیگر لازمه تمام بودن استدلال به آية آن است كه نقل الذمة بودن ضمانت، يا معناى لغوى ضمان باشد و يا حقيقت شرعية در شرائع سابق كه هيچ يك از اين دو راه قابل اثبات نمى باشد و قرينه اى نسبت به آن وجود ندارد.

همچنين ممكن است در رد استناد به آية گفته شود كه اثبات حكمى در شرائع گذشته كه مؤيد به حضرت يوسف و پروردگار مى باشد، موجب ثبوت آن در شريعت اسلام نخواهد بود بلكه بقاء احكام شرائع ماضى در اسلام، نياز به دليل شرعى دارد مگر اينكه نسخ شرائع را بدان معنا بدانيم كه اصل بر بقاء تمام احكام شريعت هاى گذشته است مگر اينكه نسخ آن ثابت شود.

نكته

مرحوم آيت الله خوئى قائل به تفصيل بين جعالة و سبق و رماية هستند و صحت ضمانت قبل از عمل را مختص به عقد جعاله مى دانند زيرا باتوجه به قمار بودن و أكل مال به باطل محسوب شدن سبق و رماية، على القاعده بايد حرام و باطل باشد و موجب اشتغال ذمة اى نشود اما به جهت وجود دليل خاص، صرفا قابليت تمليك خواهد داشت و روشن است كه تعدى از خصوص تمليك و تعميم تمامى آثار دِين نسبت به آن، جائز نخواهد بود فلذا مانند ساير ديون قابل ضمانت نمى باشد. [8]

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص341.. (كما عن المبسوط والتحرير ومجمع البرهان وغيرها. وفي القواعد: " الخامس: الحق المضمون. وشرطه المالية، والثبوت في الذمة وإن كان متزلزلا كالثمن في مدة الخيار، والمهر قبل الدخول. أو لم يكن لازما لكن يؤول إليه كمال الجعالة قبل العمل، ومال السبق والرماية "، ونحوه في الشرائع، لكن قال بعد ذلك: " وفيه تردد ". وصريحهما الثبوت في الذمة، كظاهر الاستدلال عليه بالعمومات، مثل قوله صلى الله عليه وآله: " الزعيم غارم ".)

[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص429.. (اختلفوا في جواز ضمان مال الجعالة قبل الاتيان بالعمل، وكذا مال السبق والرماية، فقيل بعدم الجواز، لعدم ثبوته في الذمة قبل العمل. والأقوى - وفاقا لجماعة - الجواز، لا لدعوى ثبوته في الذمة من الأول وسقوطه إذا لم يعمل ولا لثبوته من الأول بشرط مجئ العمل في المستقبل، إذ الظاهر أن الثبوت إنما هو بالعمل، بل لقوله تعالى : (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم)، ولكفاية المقتضي للثبوت في صحة الضمان ومنع اعتبار الثبوت الفعلي، كما أشرنا إليه سابقا)

[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص341.. (فيكون العمل بمنزلة الشرط المتأخر، فإن تحقق العمل تبين ثبوت الجعل من حين الجعالة. وهذان الاحتمالان جعلهما في الجواهر مبني للقول بصحة الضمان، ثم قال: " ولعل ذلك لا يخلو من قوة ". ولكنه غير ظاهر، فإن مفاد الجعالة ثبوت مال على تقدير العمل، لا الثبوت وملك العمل كالإجارة. ولذا ذكروا من غير خلاف أن العامل يستحق الجعل بالعمل الذي جعل له الجعل، فإن جعل للتسليم لم يستحق الجعل إلا بالتسليم، وإن جعل لغيره لم يستحق الجعل إلا بفعل ذلك الغير. وبالجملة: ظاهر قول الجاعل: " إن فعلت كذا فلك كذا " أن الملك يكون على تقدير العمل وفي حينه، فلا يكون قبله، لا منوطا به بنحو الشرط المتأخر، ولا غير منوط به، فإن ذلك خلاف الظاهر، وخلاف ظاهر كلماتهم في كتاب الجعالة، فكيف يصح البناء على ثبوته قبله وإن كان غير لازم أو غير مستقر؟! فإنه لا مأخذ له. وعلى هذا فضمان المال المذكور من ضمان ما لم يجب. وعن المختلف الاستدلال على صحة الضمان بمسيس الحاجة إليه، فجاز ضمانه، كقوله: " الق متاعك في البحر وعلي ضمانه ". وهو كما ترى، فإن ذلك لا يصلح لتشريع ما لم يشرع.)

[4] یوسف/سوره12، آیه٧٢.

[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص342.. (وفيه: أن الآية إنما دلت على مشروعية التعهد على النحو المذكور ولا دلالة فيها على أنه من الضمان الذي هو محل البحث، أو هو من قبيل الوعد الذي لا يجب الوفاء به، فلا دلالة لها على شئ من ذلك.)

[6] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص342.. (هذا خلاف ما تقدم من اعتبار كون الحق المضمون ثابتا في الذمة، وكون الضمان نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، فإذا لم يكن ثبوت في ذمة المضمون عنه لم يكن ثبوت في ذمة الضامن أيضا. فلو صح مثل هذا الضمان لم يكن من الضمان المصطلح، بل كان بمعنى آخر.)

[7] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص463.. (وفيه : أن الآية الكريمة أجنبية عن محل الكلام، إذ الكلام إنما هو في الضمان بالمعنى المصطلح أعني نقل المال الثابت في ذمة شخص إلى ذمة غيره والمستلزم لتغاير الضامن والمضمون عنه - الجاعل في الفرض في حين أن ظاهر الآية الكريمة اتحاد الضامن والجاعل، ومن هنا فلا بد من حمل الضمان فيها على تأكيد الجعل والتزامه به، فتكون خارجة عن المعنى المبحوث عنه كما هو واضح. ثم لو تنزلنا وسلمنا دلالتها على المدعى في الضمان، فالتعدي عن موردها إلى غيره مما يكون مشابها له لا يخرج عن حد القياس الباطل)

[8] أقول : به نظر می‌رسد مفاد ادله ى سبق و رماية، جواز اين چنين عقدى مى باشد كه باتوجه به صحت، تمام آثار يك عقد از قبيل تمليك و اشتغال ذمة و… وجود خواهد داشت فلذا تفكيك بين آثار و احكام، خلاف ظهور ادله ى مسوغه مى باشد.