درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/01/22

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مختار در مسئله 35 - مسئله 36

٤- ممكن است نسبت به نفقات گذشته أقارب گفته شود كه اگرچه به عنوان دِينى بر ذمة منفِق قرار نمى گيرد تا مورد ضمانت قرار گيرد اما همين كه مصداقى از ترك واجب شرعى باشد، مشمول ادله ى قضاء (اقض ما فات كما فات) خواهد بود و بدين اعتبار مى تواند موضوع عقد ضمان باشد ؛ اما مرحوم آيت الله حكيم معتقدند اين استدلال براى صحت ضمان نفقات ماضية أقارب ناتمام است زيرا اولا ادله ى قضاء ناظر به افعال عبادى هستند كه فوت شده است نه افعال مالى و ثانيا باتوجه به اینکه طعام و پوشاك مربوط به زمان مشخصى است و گذر زمان موجب سقوط چنين احتياج مى شود، موضوع براى قضاء نفقات وجود ندارد و طعام و پوشاك ايام گذشته كه نياز به آن منقضى شده است، قابل تدارك نمى باشد. بديهى است كه اگر اين نيازات گذشته كماكان مورد احتياج باشد از فقات حاضر محسوب مى شود نه گذشته و اطلاق قضاء بر آن نخواهد شد.[1]

تنها مصحّح ضمانت نسبت به نفقات گذشته أقارب آن است كه أقارب براى مايحتاج خود با اجازه منفِق يا حاكم شرع استقراض نموده و عوض آن را بر ذمة منفِق قرار داده باشند كه در اين صورت مقدار قرض به عنوان دِينى بر ذمة منفِق خواهد بود و بالطبع ضمانت آن نيز صحيح مى باشد. لازم به ذکر است در صورتى كه أقارب براى مايحتاج خود استقراض نموده باشند، ذمة منفِق مشغول نخواهد شد تا ضمانت نسبت به آن قابل تصوير باشد و صرفا ضامن مى تواند ديون منفق عليه را ضمانت نمايد، مگر اينكه أداء ديون منفق عليه را نيز جزء نفقة محسوب كرده و آن را بر منفِق واجب بدانيم كه در اين صورت از نفقات حاضر شمرده می‌شود.

مختار در مسأله

به نظر مى رسد باتوجه به آثار و احكامى كه براى نفقة أقارب شمرده شده است، حق دانستن آن أولى از حكم بودنش باشد همچنان كه مرحوم آيت الله حكيم نيز بدان اشاره فرمودند اگرچه تحقيق بيشتر در مسأله منوط به بررسى باب نفقات كتاب نكاح مى باشد. بنابر این نظريه، ضمانت نفقات ماضية و حاضرة صحيح خواهد بود و صحت ضمان نفقات مستقبلة منوط به آن است كه صرف وجود مقتضى را براى تحقق ضمانت كافى بدانيم.

مسأله سى و ششم - با توجه به اينكه ذمة مملوك با انعقاد عقد كتابة مشغول مى شود (چه كتابة مطلق باشد و چه مشروط) ضمانت نسبت به آن صحيح خواهد بود هرچند اين اشتغال ذمة متزلزل مى باشد و موقوف بر آن است كه مملوك خود را از اكتساب عاجز ننمايد.[2]

در مقابل، مرحوم شيخ طوسى در مبسوط قائل به بطلان ضمانت مال كتابة (در مطلق عقد الكتابة بنابر نقل محقق حلى يا خصوص كتابة مشروطة بنابر نقل شهيد ثانى) هستند و براى مدعاى خود دو دليل اقامه نموده اند :[3]

• دِينى قابليت انتقال به ذمة ديگرى را دارد كه بر مضمون عنه لازم باشد و حال آنكه در مانحن فيه مملوك با انعقاد عقد كتابة ملزم به اكتساب و أداء مال الكتابة نمى باشد بلكه عقد كتابة اساسا يك عقد جائز است فلذا مملوك مى تواند خود را عاجز از اكتساب نمايد، و تحت هيچ شرائطى مبدل به عقد لازم نمى گردد برخلاف بيع خيارى كه با انقضاء خيارات، جواز آن عقد تبديل به لزوم مى شود.

اشكال

مرحوم صاحب عروة مى فرمايد اولا آنچه موضوع عقد ضمان است اصل وجود دِين به سبب تحقق عقد مى باشد و تزلزل و عدم استقرار آن به جهت جائز بودن عقد، ضررى نمى رساند همچنان كه ضمانت ثمن در بيع خيارى قبل از انقضاء خيارات نيز صحيح است. ثانيا بسيارى از فقهاء مانند صاحب شرائع قائل به لزوم عقد كتابة از جانب مملوك مى باشند.[4]

• بر فرضى كه ضمانت نسبت به عقود جائز نيز صحيح باشد، مربوط به عقود جائزى است كه تأويل به لزوم مى رود اما در مانحن فيه صحيح نخواهد بود. لازمه ى صحت اين ضمانت آن است كه اصل غير لازم و فرع لازم باشد زيرا ضامن با انعقاد ضمانت ملزم به أداء دِين مضمون عنه خواهد بود و حال آنكه در مانحن فيه نفس مضمون عنه (مملوك) ملزم به أداء دِين (مال الكتابة) نمى باشد.[5]

اشكال

مرحوم صاحب عروة مى فرمايند اولا تفاوتى در صحت ضمانت بين لزوم و جواز عقد وجود ندارد و ثانيا لزوم فرع با جواز اصل هيچ منافاتى ندارد و يك قاعده عقليه نمى باشد تا موجب تخصيص ادله ى شرعيه شود، بلكه در بسيارى از موارد، عقد ضمان اين چنين نتيجه اى خواهد داشت مانند ضمانت مؤسر از معسر.[6]

مختار در مسأله

به نظر مى رسد اساسا عقد كتابة موجب اشتغال ذمة ى مملوك نمى باشد بلكه صرفا براى حريت مملوك، قيمتى تعيين مى شود (مانند عقد جعاله و سبق و رماية) فلذا مملوك بعد از كتابة، به مولى مديون نخواهد بود تا موضوع براى عقد ضمانت وجود داشته باشد خصوصا در كتابة مشروط كه تا قبل از أداء مجموع مال، هيچ اثرى از جانب مولى نخواهد داشت. به عبارت دیگر بحث از لزوم يا جواز عقد كتابة كه در كلام فقهاء آمده است بدين معنا مى باشد كه آيا مملوك با انعقاد اين چنين عقدى ملزم و متعهد به اكتساب و أداء مبلغى است يا خير، نه اينكه جواز عقد به معناى آن باشد كه نقض تعهد از جانب مملوك جائز است ، و محذور مانحن فيه انعقاد ضمان در قبال يك عقد جائز باشد.

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص335. .(فلا تقضى بلا خلاف أجده فيه، بل ظاهر بعضهم الاجماع عليه كذا في الجواهر. لكن قال بعد ذلك: " قد يشكل أصل عدم وجوب القضاء بأن الأصل القضاء في كل حق مالي لآدمي ودعوى: كون الحق هنا خصوص السد الذي لا يمكن تداركه، واضحة المنع بعد إطلاق الأدلة المزبورة، وحرمة العلة المستنبطة عندنا ". وفيه: أن أدلة النفقة للأقارب قاصرة عن إثبات ملك المال. ففي خبر حريز: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): من الذي أجبر عليه وتلزمني نفقته؟ فقال: الوالدان والولد والزوجة " ونحوه غيره. وهي - كما ترى - لا تعرض فيها لملك عين النفقة، بل ظاهرها التكليف بالبذل للنفقة في زمان الحاجة إليها، فلا موضوع له بالنسبة إلى الزمان الماضي، فلا يتضح هذا الاطلاق المقتضي للقضاء)

[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص428. .(الأقوى جواز ضمان مال الكتابة سواء كانت مشروطة أو مطلقة، لأنه دين في ذمة العبد وإن لم يكن مستقرا لامكان تعجيز نفسه. والقول بعدم الجواز مطلقا أو في خصوص المشروطة معللا بأنه ليس بلازم ولا يؤول إلى اللزوم. ضعيف كتعليله. وربما يعلل: بأن لازم ضمانه لزومه، مع أنه بالنسبة إلى المضمون عنه غير لازم، فيكون في الفرع لازما مع أنه في الأصل غير لازم، وهو أيضا كما ترى.)

[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص338. .(ذكره الشيخ في المبسوط، لأنه لا يلزم العبد في الحال، لأن للمكاتب إسقاطه بفسخ الكتابة للعجز، فلا يلزم العبد في الحال، ولا يؤول إلى اللزوم، لأنه إذا أداه أعتق وإذا أعتق خرج عن أن يكون مكاتبا، فلا يتصور أن يلزم في ذمته مال الكتابة بحيث لا يكون له الامتناع من أدائه، فهذا المال لا يصح ضمانه، لأن الضمان إثبات مال في الذمة والتزام لأدائه، وهو فرع لزومه للمضمون عنه، فلا يجوز أن يكون ذلك المال في الأصل غير لازم ويكون في الفرع لازما، فلهذا منعنا من ضمانه وهذا لا خلاف فيه. انتهى.هذا وفي المسالك: أن موضع الخلاف الكتابة المشروطة كما بينا، إذ لا خلاف في المطلقة، فاطلاقها من المصنف غير جيد.انتهى. وما ذكر غير ظاهر، لاطلاق عبارة المبسوط، وقد صرح جماعة بأن الخلاف لا يختص بالمشروطة كما ذكر في الشرائع. نعم ما حكاه في الشرائع من أن بناء الشيخ (ره) على جواز تعجيز العبد نفسه يختص بالمشروطة، وأنها الجائزة دون المطلقة يقتضي اختصاص خلافه بها دون المطلقة، وإن كان هذا التخصيص من الشيخ غير ظاهر.)

[4] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص339.. ( قد يظهر من العبارة تعليلان للحكم. الأول: أن مال الكتابة في ذمة العبد غير لازم. وهو كما ترى أولا: من أجل أن عدم اللزوم غير مانع من صحة الضمان، فيكفي في الضمان الثبوت في الذمة، كما سبق في شرائط الضمان، فيكون كضمان الثمن في مدة الخيار. وثانيا: أن المشهور المنصور لزومه من جهة العبد، قال في الشرائع: " الكتابة عقد لازم، مطلقة كانت أو مشروطة. وقيل: إن كانت مشروطة فهي جائزة من جهة العبد، لأن له أن يعجز نفسه. والأول أشبه، ولا نسلم أن للعبد أن يعجز نفسه، بل يجب عليه السعي، ولو امتنع يجبر. وقال الشيخ: لا يجبر وفيه إشكال، من حيث اقتضاء عقد الكتابة وجوب السعي، فكان الأشبه الاجبار. لكن لو عجز كان للمولى الفسخ ". وما ذكره مقتضى القواعد، كما أشار إليه في كلامه، لأن الأصل اللزوم)

[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص340.. (هذا هو التعليل الثاني من التعليلين الذين ذكرهما في عبارة المبسوط المتقدمة. ويحتمل أن مفاد العبارة تعليل واحد، وهو هذا الأخير. وحاصله: أنه لا يجوز ضمان غير اللازم، لأنه يؤدي إلى أن يكون الفرع غير لازم والأصل لازما. فيكون الأول من قبيل الصغرى له.)

[6] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص462.. (إذ قد عرفت أن الصحيح لزوم الأصل أيضا، وعلى تقدير تسليم جوازه فلا دليل على اعتبار عدم زيادة الفرع على الأصل، بل الثابت خلافه فإنه يصح ضمان الموسر لدين المعسر ويجوز مطالبته به جزما وإن لم يكن يجوز مطالبة المضمون عنه به لاعساره.والحاصل: إن كل حكم تابع لموضوعه سعة وضيقا، وليس عدم زيادة الفرع على أصله قاعدة ثابتة يجوز التعويل عليها في تخصيص عمومات الأحكام واطلاقاتها. بل ذكر في الجواهر أن الصحة هنا أولى منها في العقود الجائزة كبيع الخيار ونحوه، حيث لا مجال - فيما نحن فيه - لأعمال الخيار بعد الضمان، نظير الانعتاق العبد به مباشرة، وأعمال الخيار فرع عبوديته، بخلاف الحال في العقود الجائزة حيث يجوز له أعمال خياره حتى بعد الضمان فيرتفع العقد ويبطل الضمان)