موضوع: كتاب الضمان/مسائل /بررسی کلام صاخب عروه
نسبت به كلام مرحوم صاحب عروة در اين مسأله، تأملاتى وجود دارد :
١- نسبت به اينكه نفقة زوجة دِينى برعهده زوج است و ذمة او تحت هر شرائطى (فقر و ترك عمدى و غناء زوجة) بدان مشغول مى باشد، تأملى در بين فقهاء وجود ندارد اما نسبت به نفقة أقارب (آباء و اولاد) اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقهاء قائل اند اين دسته از نفقات صرفا وجوب تكليفى داشته و موجب اشتغال ذمة نمى شود همچنان كه از روايات نيز چنين بدست مى آيد، فلذا ضمانت نسبت به آن نيز باطل خواهد بود زيرا موضوع عقد ضمان دِين است و بنابر اين فرض دِينى وجود ندارد. مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند مستند اين تمايز آن است كه هركجا متعلق حكم الزامى، فعل باشد ظهور در حكم تكليفى و هركجا متعلق آن، مال باشد ظهور در حكم وضعى و تمليك خواهد داشت، پس با توجه به آية شريفة ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [1]
كه متعلق حكم، مال (رزق و كسوة) مى باشد، قول مشهور فقهاء بلكه مُجمع عليه آن است كه نفقة زوجة از قبيل دِينى است كه بر ذمة زوج تعلق مى گيرد.[2]
اگرچه برخى ادعا كرده اند كه متعلق حكم در آية فعل محذوف (إعطاء رزق و كسوة) و يا مصدر (رزق و كسوة) است كه دلالت بر حدوث دارد و در نتيجه نفقة زوجة نيز مانند ساير نفقات صرفا مستتبع وجوب تكليفى خواهد بود[3]
؛ اما اين ادعا ناتمام است زيرا اولا هيچ شاهد و قرينه اى نسبت به حذف فعل وجود ندارد و ثانيا كلمه رِزق و كسوة مصدر نيست بلكه مصدر آن ها الرَزق و الكسو مى باشد.[4]
مرحوم آيت الله خوئى درنهايت مى فرمايند اگر چه نفقة أقارب حكم است برخلاف نفقة زوجة كه حق مى باشد اما با ساير احكام و تكاليف متفاوت است و قابل اسقاط خواهد بود.[5]
در مقابل برخى از فقهاء مانند مرحوم آيت الله حكيم معتقدند كه اين دسته از نفقات نيز مانند نفقة زوجة موجب اشتغال ذمة منفِق مى گردد و تبعا موضوع ضمانت نيز قرار خواهد گرفت همچنان كه ظهور بعضى روايات نيز اينچنين است[6]
، زيرا بنابر نظر مشهور فقهاء در صورتى كه منفِق متمكن باشد و انفاق ننمايد، اقارب حق رجوع به حاكم شرعى را دارند و حاكم نيز مى تواند منفِق را مجبور به انفاق نمايد و يا إذن به استقراض دهد، و حال آنكه صرف وجوب تكليفى مجوز رجوع به حاكم شرع و اجبار عاصى و جواز استقراض نخواهد بود. ممكن است ادعا شود كه رجوع به حاكم شرع و اجبار او براساس امر به معروف و نهى از منكر مى باشد اما اين ادعا ناتمام است زيرا رجوع به حاكم و الزام از جانب ايشان منوط به شرائط امر به معروف و نهى از منکر نمى باشد،مضافا به اينكه خصوص جواز استقراض نيز ارتباطى با امر به معروف و نهى از منکر ندارد.[7]
مرحوم آيت الله حكيم در نهايت مى فرمايند همه ى نفقات حق هستند نه حكم اما وجه تفاوت نفقة زوجة و أقارب عبارت است از اينكه زوجة مالك نفقة و أقارب مالك انفاق هستند [8]
. نتيجه اين تفاوت آن است كه وجوب انفاق نسبت به زوجة به جهت أداء دِين، و نسبت به أقارب به جهت ملكيت مى باشد.[9]
٢- ضمانت نفقة همان روز در صورتى صحيح است كه زمان تعلق آن بر زوج روشن باشد تا عقد ضمان بعد از اشتغال ذمة زوج بدان منعقد گردد، لكن فقهاء بحث هاى مختلفى در باب نفقات كتاب نكاح دارند كه آيا وقت تعلق نفقة بر ذمة زوج اول صبح هرروزى است تا زوجة بتواند به وسيله ى امورات روزانه اش را از قبيل خوراك و پوشاك و… تأمين نمايد و يا تعلق نفقة بر ذمة دائر مدار زمان احتياج مى باشد.[10]
مضافا به اينكه بقاء اشتغال ذمة زوج به نفقة زوجه منوط به استمرار زوجية و حيات و عدم نشوز زوجة تا پايان روز است اما بنابر نظر مرحوم صاحب عروة اين تزلزل دِين ضررى به صحت عقد ضمان نمى رساند.
مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند اين نظريه صاحب عروة يكى از احتمالات در مسأله است و الا نسبت به نفقة زوجة اى كه در طول روز ناشزة شود، احتمالاتى وجود دارد :[11]
• نفقة زوجة در اول هر روز بر ذمة زوج ثابت مى گردد و نشوز زوجة در اثناء روز تأثيرى نسبت به آن ندارد.
• نفقة زوجة در اول هر روز بر ذمة زوج ثابت مى گردد و نشوز زوجة در اثناء روز موجب سقوط آن در باقيمانده ى از روز مى شود.
• نفقة زوجة در اول هر روز بر ذمة زوج ثابت مى گردد و نشوز زوجة در اثناء روز كاشف عدم تعلق نفقة به آن زوجة از ابتداى همان روز مى باشد.
ايشان معتقدند ادله ى وجوب نفقة ظهور در احتمال سوم دارد و دو احتمال اول باطل است زيرا اولا آنچه از ادله ى بدست مى آيد مانعيت نشوز از تعلق نفقة است نه مقتضى سقوط نفقة بودن آن تا احتمال اول ثابت شود، و ثانيا اگر اول هر روزى نفقة بر ذمة زوج به صورت مستقر ثابت باشد و حالات آتى زوجة تأثيرگذار در آن نباشد، همانا بايد نسبت به موت يا طلاق در اثناء روز نيز قائل به ملكيت زوجة نسبت به نفقة همان روز شد كه اين حكم در بين فقهاء محل اختلاف است. همچنين قول صحيح آن است كه با فرا رسیدن احتياج زوجة، ذمة زوج بدين حق مشغول مى گردد.
٣- ضمانت نفقات لاحق و مستقبل قطعا باطل است زيرا نه وجوب تكليفى نسبت به آينده معنا دارد (در نفقة أقارب) و نه اشتغال ذمة نسبت به ديون مستقبل (در نفقة زوجة) فلذا موضوعى براى تحقق عقد ضمان وجود نخواهد داشت و از مصاديق ضمان مالم يجب مى باشد، البته مرحوم صاحب عروة در ذيل شرط هشتم معتقد بود كه وجود مقتضى دِين براى تحقق عقد ضمان كافيست فلذا در مانحن فيه نيز با وجود علقة زوجية كه مقتضى نفقة است، لامحاله بايد قائل به صحت ضمانت نسبت به نفقة لاحق زوجة باشد، هرچند اين نظريه مخدوش و صرف وجود مقتضى، مصحح عقد ضمان نخواهد بود.[12]
[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص458. .(تنقسم النفقات إلى قسمين : نفقة الزوجة ونفقة الأقارب.والمعروف والمشهور في الأولى بل لا يبعد دعوى الاجماع عليه كونها على نحو التمليك، بخلاف الثانية حيث إن وجوبها حكم تكليفي محض لا يترتب على مخالفته غير العصيان والإثم. ويدل على الحكم في الأولى مضافا إلى ما سيظهر من بعض النصوص قوله: " وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف " فإن الرزق عبارة عما يرتزق به واسم للعين الخارجية مما يؤكل أو يشرب والكسوة اسم لما يلبس، فيكون معنى الآية الكريمة أن على الرجل الطعام والشراب واللباس بالمعروف.وقد ذكرنا في مبحث النفقات من كتاب النكاح أن متعلق " عليك أو عليه " أو غيرهما مما يدل على الالزام، إذا كان عينا خارجيا، كان معناه التمليك، فيقال: عليه الدينار أو الدرهم وما شاكل ذلك. وهذا بخلاف ما لو كان متعلقه الفعل كالصلاة والصيام، فإن ظاهره الالزام به ووجوبه عليه تكليفا محضا لا غير وحيث إن الآية الكريمة من قبيل الأول باعتبار أنها أثبتت نفس الأعيان الخارجية على الرجل، كان ظاهرها ثبوت تلك الأعيان في ذمته وهو ما يعني ملكية الزوجة لها عليه.)
[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص333.. (وبالجملة: تعيين أول اليوم لا دليل عليه، ومقتضي الأدلة حصول الملك عند الحاجة. ولذلك اعترف في الجواهر: بأن أدلة الانفاق لا تقتضي الملك، فضلا عن ثبوته في صبيحة اليوم. لكن الظاهر من قوله تعالى:" وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف " هو الملك. اللهم إلا أن يحمل الرزق والكسوة على المصدر لا العين. لكن لازم ذلك السقوط بخروج الوقت، فلا تقضى إذا فاتت، وهو خلاف المتسالم عليه. وكون العادة جارية على البذل لا ينافي ذلك إذا كان البذل مع التراضي، فإنه يجوز وفاء الدين بغير جنسه إذا كان مع التراضي.)
[5] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص459.. (وأمّا الأقارب فلا دليل على ملكيتهم لنفقتهم بالمرّة، حيث لم يرد في شيء من نصوصها ما يستفاد منه ذلك، بل الأمر بالعكس من ذلك، حيث إنّ ظاهر نصوصها كون الإنفاق عليهم حكماً تكليفياً محضاً. و عليه فلو عصى المكلّف ولم ينفق عليهم، لم يكن عليه غير الإثم. وأمّا اشتغال ذمّته بها لهم، حتى لو مات أُخرجت من تركته كسائر الديون الذي عليه، فلا.نعم، ليس هذا الحكم التكليفي كسائر الأحكام التكليفية بالمعنى الأخص، وهو ما يصطلح عليه في كلماتهم بالحكم، وإنما هو من الحقوق حيث يقبل الإسقاط، كما هو الحال في سائر موارد الحقوق.ومن هنا فلو امتنع من يجب عليه الإنفاق منه، جاز لواجب النفقة رفع أمره إلى الحاكم وله إجباره عليه، فإن امتنع جاز له الأخذ من ماله والإنفاق على من تجب نفقته على الممتنع، لكونه وليّ الممتنع.)
[7] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص336. .(أما بالنظر إلى جواز مطالبة القريب بالنفقة، وعرض الأمر على الحاكم الشرعي، وإذنه في الاستدانة لها، فيتعين البناء على عدم كونها تكليفا بحتا، بل على كون القريب يملك الانفاق عليه أو النفقة، إذ لولا الملك والحق الوضعي لم تجز المطالبة إلا من باب الأمر بالمعروف. لكنه يختص بشرائط لامجال له مع فقدها. وكذلك لولا الحق الوضعي لا وجه لرفع الأمر إلى الحاكم، ولا لإذنه بالاستقراض، كما هو واضح. نعم لما كان الحق مرددا بين الحقين لا مجال للاستصحاب في إثبات القضاء، لأنه من قبيل الاستصحاب الجاري في المفهوم المردد، وهو غير حجة، فيتعين الرجوع في وجوب قضائه إلى أصالة البراءة، فهو حق وضعي لا تكليف محض.)
[8] أقول : تمايز ملكيت نفقة و ملكيت انفاق واضح نيست.
[10] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص333. .(قال في الشرائع: " الزوجة تملك نفقة يومها مع التمكين "، وظاهره أنها تملك نفقة اليوم في أول اليوم مع التمكين، كما لعله صريح القواعد، حيث قال: إنها تملك النفقة في صبيحة اليوم. وظاهر المسالك: أنه لا اشكال فيه. وكذا ظاهر غيرها. وعلله في المسالك: بأنها تحتاج إلى الطحن والخبز والطبخ، إذ الواجب عليه دفع الحب ونحوه ومؤنة إصلاحه، لا عين المأكول مهيئا، عملا بالعادة، فلو لم يسلم إليها في أول النهار لم تنله عند الحاجة ". ويشكل بمنع الاكتفاء بدفع الحب ونحوه، إذ هو خلاف إطلاق النفقة والرزق، وإلا لأجزأ دفع الصوف والقطن في نفقة الكسوة. مع أنه لو سلم ذلك كان اللازم الدفع في الوقت الذي لا بد منه في تحصيل المأكول والملبوس، فقد يقتضي تقديمه على اليوم، كما هو الغالب، فإن دفع الحب لا يكفي في أكلة الصبح، وقد يقتضي تأخيره عن الصبح إذا كانت المقدمات تتهيأ في جزء يسير من الزمان. وبالجملة: تعيين أول اليوم لا دليل عليه، ومقتضي الأدلة حصول الملك عند الحاجة. ولذلك اعترف في الجواهر: بأن أدلة الانفاق لا تقتضي الملك، فضلا عن ثبوته في صبيحة اليوم.)
[11] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص334.. (الاحتمالات في نفقة الممكنة في أول اليوم إذا نشزت في أثناء النهار ثلاثة: الأول: أن تكون ثابتة في ذمة الزوج أول اليوم، ولا يجوز استرجاعها إذا طرأ النشوز في أثناء النهار. الثاني: أن تكون ثابتة في الذمة أول اليوم ويكون النشوز مسقطا لها بعد الثبوت. الثالث: أن تكون ثابتة في الذمة أول اليوم ثبوتا مراعى باستمرار التمكين، فإذا نشزت في أثناء النهار انكشف عدم الثبوت من أول الأمر. والذي يقتضيه إطلاق الأدلة هو الأخير، لأن النشوز مانع من استحقاق النفقة، فإذا حصل في أثناء النهار انكشف عدم الاستحقاق من أول الأمر. ودعوى:حصول الاستحقاق بالتمكين أول اليوم، فيكون النشوز مانعا من بقائه وموجبا لسقوطه بعد الثبوت. لا دليل عليها، ولا تساعدها أدلة المقام، كما أن الزوجية موضوع النفقة فإذا زالت بالموت أو الطلاق انكشف عدم الحكم لعدم موضوعه. ودعوى: أن الموضوع هو الزوجية في صبيحة اليوم، فإذا كانت زوجة حينئذ استحقت نفقة اليوم تامة، وغير ظاهر من الأدلة. ومن ذلك يشكل ما في القواعد من أنها إذا ماتت أو طلقها في أثناء النهار لم يسترد النفقة لأنها ملكتها. كما يشكل الفرق بين الطلاق والموت وبين النشوز حيث حكم في القواعد أيضا بالاسترداد فيه دونهما إذا طرأ في أثناء النهار، على إشكال، من تقديم القبض الموجب للملك قبل النشوز، ومن أن التمكين شرط في ملك النفقة. إذ لا يخفى أن دخل الزوجية في استحقاق النفقة أأكد من دخل التمكين فيه، فكيف لا يكون فوات الزوجية بالموت أو الطلاق موجبا لفوات الاستحقاق وفوات التمكين موجبا لذلك؟! وفي بعض عبارات القواعد أنه لا تسترد النفقة في الطلاق في أثناء النهار، وتسترد في موتها أو موته أو نشوزها. وهو كما ترى.فإذا التحقيق أن الجميع من باب واحد، وأن فوات كل منها موجب لفوات الاستحقاق. والملك في أول اليوم إن تم فهو مراعي ببقاء الموضوع والشرط، ومع انتفاء واحد منهما ينكشف فوات الاستحقاق من أول الأمر. وعلى هذا فصحة ضمان النفقة الحاضرة مراعاة ببقاء التمكين. وأما ما ذكره المصنف من احتمال ثبوت الملك أول النهار، ويستقر باستمرار التمكين فإذا طرأ النشوز بطل التمليك. فهو ظاهر التعبير بالاسترداد في كلام الجماعة. قال في المسالك: " وأما الحاضرة فلا إشكال في وجوبها وثبوتها في الذمة مع التمكين، أما استقرارها ففيه نظر، مبني على أنه لو نشزت في أثناء النهار هل تسترد نفقة ذلك اليوم أم لا؟ فيه خلاف، يأتي إن شاء الله الكلام فيه " وظاهر أن القائلين بالاسترداد يقولون بالسقوط بعد الثبوت " لا أنه كاشف عن عدم الثبوت من أول الأمر، كما عرفت أنه ظاهر الأدلة. وكيف كان فالاشكال في كون الملك لتمام نفقة اليوم أول اليوم أو أن الملك يكون حين الحاجة إلى النفقة بالنسبة إلى أبعاضها في اليوم - كما هو ظاهر الأدلة - لا ينافي صحة ضمان النفقة الحاضرة بناء على الملك، لحصول الملك واشتغال الذمة المصحح للضمان على كل حال.)
[12] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص405.. (إلا أنه لا يتم بناءا على مذهبنا في الضمان وأنه نقل ذمة إلى أخرى، فإنه إذا لم تكن الذمة الأولى مشغولة بشئ لم يكن لنقله إلى ذمة أخرى معنى محصل، ومعه كيف يمكن التمسك بالاطلاقات لاثبات صحته. نعم لا يبعد تفرع هذا الشرط - أعني ثبوت الدين في الذمة بالفعل - على الشرط السابق - أعني التنجيز -، فإنه لو لم نقل باعتبار التنجيز - كما احتملناه - أمكن التمسك بالاطلاقات والحكم بصحة الضمان في المقام وبمعناه المصطلح على نحو الضمان المتأخر بأن يكون الانشاء فعليا والانتقال بعد الدين والاعطاء، فالضامن في الحقيقة إنما ينشأ الانتقال إلى ذمته بعد الدين من الآن.والحاصل: أنه إن تم اجماع على اعتبار التنجيز في الضمان، فلا محيص عن الحكم بالبطلان في المقام، وإلا فلا بأس بالتمسك بالاطلاقات واثبات صحة الضمان بمعناه المصطلح. وحيث إن الماتن (قده) ممن يعتبر التنجيز فلا وجه لتمسكه بالاطلاقات في المقام)
