درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/01/18

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مسئله سی و سوم و سی و چهارم

مسأله سى و سوم - اگر شخصى بخواهد در مرض الموت ضامن مديونى شود، در صورتى كه ضمان او إذنى باشد عقد ضمانت صحيح و از اصل ماترك متوفى كسر مى گردد زيرا باتوجه به لزوم تدارك در ضمان إذنى، خروج مال با عوض محسوب مى شود (مانند قرض و بيع نسيئة به ثمن المثل) و حال آنكه مرض الموت مانع از تنجيز خروج مال بدون عوض و زايد از ثلث مى باشد (مانند هبة) ؛ اما اگر ءضمانت ضامن در مرض الموت به صورت ضمان تبرعى باشد نسبت به كيفيت احتساب آن اختلاف است[1] . مرحوم صاحب عروة و آيت الله خوئى[2] قائل اند منجزات مريض نيز از اصل ماترك او كسر مى شود اما صاحب شرائع قائل به خروج آن از ثلث متوفى مى باشد و مازاد بر ثلث موقوف بر رضايت وراث خواهد بود و كلام ايشان اگرچه مطلق است اما ظاهرا ناظر به خصوص ضمان تبرعى مى باشد.[3]

مسأله سى و چهارم - انعقاد عقد ضمان نسبت به ديونى كه قابليت انتقال نداشته باشند، باطل است مانند : [4]

• دِينى كه نفس مديون مشروط به مباشرت ملزم به أداء باشد (خياطة الثوب مباشرة) .

• أداء دِين مشروط به مال معيّنى از اموال مديون باشد.

• دِين به صورت كلّى فى المعيّن از اموال مديون باشد (باع صاعا من صبرة معينة) .

بديهى است كه ضامن نمى تواند دِين مشروط به مباشرت مديون را به ذمة خويش منتقل نمايد همچنان كه أداء از اموال معيّن مديون نيز براى او ممكن نمى باشد. در مورد سوم نيز اساسا عين خارجى برعهده ى شخص مى باشد نه دِين تا انتقال آن به ذمة ضامن قابل تصوير باشد.

اشكال

باتوجه به اینکه ضمانت عقد است و رضايت مضمون له يكى از أركان آن مى باشد، ممكن است گفته شود كه نفس رضايت مضمون له موجب سقوط تقيّد دِين به مباشرت يا اسقاط تعيّن دِين به مال خارجى مى شود و سپس به ذمة ضامن منتقل مى گردد و مانعى از صحت اين عقد ضمان وجود نخواهد داشت مگر در مواردى كه تقيّد يا تعيّن دِين از مقومات آن باشد كه در اين صورت تفكيك بين دِين و قيد و شرط آن ممكن نخواهد بود.[5]

نكته

مرحوم آيت الله حكيم معتقدند نفس تعهد غير مديون به فعل مديون محذورى ندارد زيرا مباشرت مديون به معناى صدور عمل از اوست اما موجب اشتغال ذمة او به آن فعل نمى باشد فلذا جائز است مديون مباشر فعل خويش را به اجير واگذار نمايد.[6]

همچنين تقيّد دِين به أداء از مال معين بدان معنا نيست كه حتما مالك آن مال متعهد به أداء مى باشد فلذا هيچ محذورى وجود ندارد كه غير مالك متعهد به أداء دِين از مال ديگرى شود.[7]

مختار در مسأله

به نظر مى رسد رضايت مضمون له موجب سقوط قيد و شرط در دِين مى شود و محذورى براى انتفال دِين به ذمة ضامن وجود نخواهد داشت.

مسأله سى و پنجم - اگر مردى متحمل نفقاتى باشد و شخصى بخواهد ضامن او نسبت آن نفقات شود، صحت ضمانت بنابر نظر مرحوم صاحب عروة به شرح ذیل مى باشد :[8]

• ضمانت نسبت به نفقة زوجة :

⁃ نفقة سابق — ضمان صحيح است زيرا نفقة زوجة، دِينى بر ذمة زوج مى باشد.

⁃ نفقة حاضر — ضمان صحيح است زيرا ثبوت متزلزل دِين ضررى به صحت ضمانت نمى رساند همچنان كه در شرط هشتم بدان اشاره شد.[9]

⁃ نفقة لاحق :

‣ مشهور فقهاء قائل به بطلان هستند زيرا از مصاديق ضمان مالم يجب مى باشد.

‣ مرحوم صاحب عروة قائل به صحت مى باشد زيرا وجود مقتضى دِين را براى ضمانت آن كافى مى داند و ضرورتى نسبت به فعلى شدن آن دِين نيست همچنان كه در شرط هشتم بدان اشاره شد.

• ضمانت نسبت به نفقة أقارب :

⁃ نفقة سابق :

‣ منفق عليه با اجازه منفِق يا حاكم شرع استقراض نموده باشد — ضمان صحيح است زيرا نفقة به صورت دِين (قرض) بر ذمة منفِق مستقر شده است.

‣ منفق عليه استقراض ننموده باشد — ضمان باطل است زيرا نفقة أقارب صرفا وجوب تكليفى دارد و موجب اشتغال ذمة منفِق نمى گردد.

⁃ نفقة حاضر — ضمان باطل است زيرا نفقة أقارب صرفا وجوب تكليفى دارد و موجب اشتغال ذمة منفِق نمى گردد.

⁃ نفقة لاحق — ضمان باطل است زيرا بر فرض دِين محسوب شدن نفقة أقارب، از مصاديق ضمان مالم يجب مى باشد.

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص426.. (إذا ضمن في مرض موته، فإن كان بإذن المضمون عنه فلا إشكال في خروجه من الأصل، لأنه ليس من التبرعات، بل هو نظير القرض والبيع بثمن المثل نسيئة، وإن لم يكن بإذنه، فالأقوى خروجه من الأصل كسائر المنجزات. نعم على القول بالثلث يخرج منه.)

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص457.

[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص331.. (كما جعله الأصلح في الشرائع - قال (ره): " إذا ضمن المريض في مرضه ومات فيه خرج ما ضمنه من ثلث تركته على الأصح " - لبنائه على خروج المنجزات من الثلث، وقوله (ره): " خرج ما ضمنه من ثلث تركته " ظاهر في الضمان التبرعي الذي يحتاج إلى المخرج، إذ الضمان المأذون فيه لا نقص فيه مالي كي يحتاج إلى مخرج.)

[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص427.. (إذا كان ما على المديون يعتبر فيه مباشرته لا يصح ضمانه، كما إذا كان عليه خياطة ثوب مباشرة، وكما إذا اشترط أداء الدين من مال معين للمديون وكذا لا يجوز ضمان الكلي في المعين، كما إذا باع صاعا من صبرة معينة، فإنه لا يجوز الضمان عنه والأداء من غيرها مع بقاء تلك الصبرة موجودة.)

[5] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص458.. (نعم لو رجع قبول المضمون له للضمان إلى اسقاط شرطه، بحيث وافق على انتقال أصل الدين إلى ذمة الضامن مجردا عن الشرط، فلا بأس بالالتزام بصحته.والحاصل: إن ضمان الدين المقيد بكون أداءه من مال معين للمديون، إنما لا يصح فيما إذا أصر المضمون له - صاحب الشرط - على بقاء شرطه وعدم رفع اليد عنه، فإنه حينئذ يحكم ببطلانه لعدم قابليته للانتقال إلى ذمة الغير، وأما إذا وافق على اسقاط شرطه وانتقال الدين مجردا عنه فلا مانع من الالتزام بصحته وإن كان أصل الدين مقيدا بالأداء من مال معين.)

[6] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص331.. (لامتناع انتقاله إلى ذمة غير المديون، لأن ما في ذمة غير المديون ليس مصداقا لما في ذمة المديون. اللهم إلا أن يقال: لا مانع من تعهد غير المديون بفعل المديون، فمباشرة الخياطة مثلا إنما تقتضي اعتبار صدورالخياطة من المديون ولا تقتضي اعتبار اشتغال ذمته به، فيجوز أن يتعهد غير الخياط بفعل الخياط، بأن يستأجر زيد على خياطة ثوب، ويشترط أن يكون المباشر للخياطة عبده أو أجيره.)

[7] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص332.. (يمكن مجئ الاشكال السابق فيه أيضا، بأن يتعهد زيد بالوفاء من مال عمرو، فاعتبار الوفاء من مال معين لا يقتضي اختصاص التعهد به بمالك المال، بحيث لا يمكن أن يتعهد به غيره وتشتغل ذمته به.)

[8] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص427.. (يجوز ضمان النفقة الماضية للزوجة لأنها دين على الزوج. وكذا نفقة اليوم الحاضر لها إذا كانت ممكنة في صبيحته، لوجوبها عليه حينئذ، وإن لم تكن مستقرة لاحتمال نشوزها في أثناء النهار، بناء على سقوطها بذلك.)

[9] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص401. .( الثامن: كون الدين الذي يضمنه ثابتا في ذمة المضمون عنه، سواء كان مستقرا، كالقرض والعوضين في البيع الذي لا خيار فيه، أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري كما إذا ضمن الثمن الكلي للبايع، أو المبيع الكلي للمشتري، أو المبيع الشخصي قبل القبض، وكالمهر قبل الدخول ونحو ذلك. فلو قال: اقرض فلانا كذا وأنا ضامن، أو بعه نسيئة وأنا ضامن، لم يصح على المشهور. بل عن التذكرة الاجماع. قال: " لو قال لغيره مهما أعطيت فلانا فهو علي، لم يصح إجماعا "، ولكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروع الآتية، ويمكن أن يقال بالصحة إذا حصل المقتضي للثبوت وإن لم يثبت فعلا، بل مطلقا، لصدق الضمان وشمول العمومات العامة، وإن لم يكن من الضمان المصطلح عندهم. بل يمكن منع عدم كونه منه أيضا.)