درس خارج فقه استاد حمید درایتی
1400/01/15
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مختار در مسئله بیست و نهم - مسئله سی ام
مختار در مسأله
باتوجه به عدم اشتراط علم به اصل دِين در صحت عقد ضمان، به نظر مى رسد مانعى از صحت ضمانت در اين فرض وجود ندارد و تعليق بر مقومات نيز ضررى نخواهد داشت و اگر از منظر ضامن، مفاد بينة موضوعيت داشته باشد و مقصود او ضمانت مطلق دِين واقعى نباشد، نياز به تصريح و نصب قرينه مى باشد.
مسأله سيم - عقد ضمانى كه موجب دور مضمر گردد محذورى نخواهد داشت همچنان كه ضمان به صورت متسلسل نيز صحيح مى باشد. [1]
توضيح مطلب آنكه اگر عقد ضمانى موجب دور مضمر شود يعنى شخصى ضامن ضامن اول شود و سپس مضمون عنه اول ضامن ضامن دوم گردد، محذورى وجود ندارد و عقد ضمان سوم نيز صحيح مى باشد زيرا علت مديون بودن و منشاء دِين هيچ نقشى در صحت عقد ضمان ندارد [2] ، كما اينكه اگر شخص سومى ضامن ضامن دوم و شخص چهارمى ضامن ضامن سوم و… شود، باز هم تمامى عقود صحيح خواهد بود. تنها قول مخالف در ضمانت دورى، به مرحوم شيخ طوسى نسبت داده شده است و ايشان براى قول به بطلان دو دليل اقامه فرموده اند :
• ضمانت دورى موجب أصيل شدن فرع و فرع گشتن اصل مى شود يعنى ضامن كه متفرع بر مديون بودن مضمون عنه است با ضمانت دورى أصيل ضامن شدن مضمون عنه مى گردد. [3]
• ضمانت دورى هيچ فائده اى ندارد و لغو خواهد بود زيرا دِينى كه بر ذمة مضمون عنه بوده است نهايتا به عنوان ضامن سوم به ذمة او منتقل مى شود.
مرحوم صاحب عروة مى فرمايند هيچ يك از اين دو دليل تمام نيست زيرا اولا أصيل شدن فرع در صورتى ممنوع خواهد بود كه در يك عقد و معامله واحد حادث شود زيرا موجب اجتماع ضدين مى شود، اما در مانحن فيه كه چند عقد ضمانت است بلامحذور مى باشد همچنان كه فروشنده مى تواند در بيع دومى خريدار و خريدار فروشنده باشد[4] . ثانيا صرف عدم فائده موجب بطلان عقد نخواهد بود و موجب خروج از إطلاقات آن عقد نمى شود [5] . ثالثا براى ضمانت دورى نتائج و آثارى تصوير مى شود مانند :
• اگر مضمون عنه هنگام ضامن شدن از ضامن دوم معسر باشد و مضمون له با جهل به اعسار ضمانت او را قبول نمايد، خيار فسخ خواهد داشت (كما ادعى الصاحب العروة) و لامحاله دِين مضمون عنه را بايد از ضامن دوم استيفاء نمايد.
• اگر دِين مضمون عنه حالّ باشد و ضامن اول يا دوم به صورت مؤجل آن را ضمانت نمايند، مضمون عنه مى تواند با اقدام به ضمانت از ضامن دوم، براى دِين خود امهال كرده باشد.
• اگر ضمانت مضمون عنه از ضامن دوم با إذن و رضايت او صورت گرفته باشد، با أداء دِين خود به مضمون له مى تواند به ضامن دوم مراجعه و مطالبه تدارك نمايد.
نكته
هرچند لازمه ى ردّ دو محذور در مسأله، صحت مطلق ضمانت هاى دورى (مصرح و مضمر) خواهد بود اما مرحوم صاحب عروة تصريح نمودهاند كه خصوص دور مضمر صحيح است. گويا فساد ضمانت دورى به صورت دور مصرح مورد اتفاق مى باشد زيرا إطلاقات كتاب الضمان منصرف از اين چنين عقد ضمانى است و مقتضى صحت آن محل اشكال و ترديد مى باشد. مضافا به اينكه در چنين فرضى اصل دِين از بين اين دو نفر بيرون نرفته است و عرف در مثل چنين مواردى انتقال دِين را بيهوده مى داند.
مختار در مسأله
به نظر مى رسد اولا باتوجه به اینکه ماهيت دِين مضمون عنه با انعقاد ضمان تغيير نمى كند و مبدل به دِين جديدى نمى شود بلكه صرفا مسئوليت در قبال آن بر شخص ديگرى منتقل مى شود، ضمانتى كه به صورت دور مصرح باشد باطل خواهد بود زيرا انتقال دِين مضمون عنه به نفس خود بى معناست. [6]
ثانيا نمى توان ادعا كرد كه عدم فائده نقشى در صحت و بطلان عقود ندارد زيرا صحت عقود و معاملات در گرو وجود غرض عقلائى مى باشد و اگر هيچ غرض عقلائى براى يك عقدى تصوير نشود، لامحاله باطل خواهد بود.
ثالثا با توجه به اينكه اگر ضمانتى به صورت دور مضمر واقع شود، در بعضى از حالات و فروض داراى فائده و نتيجه شرعى است، در چنين مواردى صحيح خواهد بود.