موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مسئله بیست و نهم
مسأله بيست و نهم - اگر ضامنى كه جاهل به دِين مضمون عنه است، ضمانت خود را متوقف بر اقامه بينة بر اصل دِين مضمون عنه نمايد، على القاعده ضمان صحيح خواهد بود و او ملزم به أداء دِينى كه بينة بر آن اقامه شده، مى باشد زيرا علم به اصل مديون بودن مضمون عنه شرط صحت ضمان نيست همچنان كه جهل به مقدار دِين نيز ضررى به صحت آن ندارد. با اين حال مرحوم محقق در شرائع اين چنين فرموده اند كه (لو ضمن ما تشهد به عليه لم يصح، لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان) [1]
و از عبارت ايشان چنين بدست مى آيد كه قائل به بطلان اين ضمانت هستند اما نسبت به وجه اشكال ايشان، چند احتمال وجود دارد : [2]
• مرحوم صاحب عروة معتقد است وجه منع محقق عبارت از آن مى باشد كه اقامه بينة به صورت مطلق، اثبات تقدم دِين بر عقد ضمان نمى كند و بديهى است كه در اين صورت، ضمان نسبت به دِين اقامه شده باطل خواهد بود.
مرحوم صاحب عروة مى فرمايد اگر اشكال محقق اين احتمال باشد كه كلام صحيحى است ولى ادعاى صحت ضمان مربوط به صورتى بود كه مفاد بينة، دِينى سابق بر عقد ضمان باشد.
• مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد اشكال محقق آن است كه اين ضمان از مصاديق ضمان ما لم يجب بوده فلذا باطل مى باشد زيرا بديهى است كه مقصود ضامن از اين نوع ضمان، ضمانت ديون واقعى مضمون عنه نبوده است بلكه ضمانت خصوص آنچه بر آن بينة اقامه شود را پذيرفته است و حال آنكه در آن زمان، بينة اى اقامه نشده است و در نتيجه ضمان ما لم يجب خواهد بود. [3]
مرحوم صاحب عروة اين احتمال را ناتمام مى داند زيرا اولا بايد ثابت شود كه ضمان مالم يجب مطلقا باطل است و حال آنكه برخى از فقهاء قائل به صحت اسقاط يا إبراء يا ضمان مالم يجب هستند [4]
. ثانيا ظهور اين فرض در آن است كه بينة طريقيت و كاشفيت داشته و مقصود حقيقى همان دِين واقعى مى باشد كه ضامن به دنبال شناسايى و احراز آن بوده است، نه اينكه موضوعيت داشته و در مقابل دِين واقعى باشد.
• صاحب مفتاح الكرامة مى فرمايند از عبارت محقق بدست مى آيد كه ايشان علم به اصل دِين را شرط صحت ضمانت مى دانند فلذا در مثل اين مورد كه ضامن هنگام انعقاد ضمان، عالم به اصل دِين نيست قائل به بطلان هستند.
به نظر مى رسد اين احتمال اوفق به عبارت مرحوم محقق باشد و ايشان علم به اصل دِين را شرط صحت ضمانت مى داند و صرفا علم به مقدار دِين را ضرورى نمى داند.
• مرحوم شهيد ثانى مى فرمايند ممكن است كلام محقق ناظر به آن باشد كه ضمانت جامع بين دِين سابق بر عقد و لاحق بر آن باطل مى باشد. [5]
روشن است كه اين احتمال متوقف بر بطلان ضمان مالم يجب مى باشد و الا همچنان كه ضمان مالم يجب جائز است، ضمان اعم از ما يجب و مالا يجب نيز جائز خواهد بود ؛ اما اين احتمال خلاف عبارت مرحوم محقق مى باشد.
• ممكن است وجه اشكال محقق آن باشد كه صحت ضمان منوط به ثبوت فعلى دِين براى مضمون عنه است و صرف ثبوت واقعى دِين مصحح عقد ضمان نمى باشد، فلذا در مثل اين فرض كه حتى خود مضمون عنه آگاهى به دِين واقعى خود ندارد و مسئولیتى نسبت به آن ندارد قابل تضمين و انتقال مسئوليت نخواهد بود.
• احتمال دارد محل اشكال مرحوم محقق، تعليقى بودن اين نوع ضمانت باشد زيرا تعليق مضر به انشائيات مى باشد.
اين احتمال ناتمام است زيرا تعليق بر مقومات و موضوع يك عقد، ضررى به صحت آن ندارد همچنان كه مرحوم آيت الله خوئى نيز متذكر به آن شده اند.
[1] شرائع الاسلام- ط استقلال، المحقق الحلي، ج2، ص358.. (ولا يشترط العلم بكمية المال، فلو ضمن ما في ذمته صح، على الأشبه ويلزمه ما تقوم البينة به، أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان، لا ما يوجد في كتاب. ولا يقر به المضمون عنه، ولا ما يحلف عليه المضمون له، برد اليمين. أما لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصح، لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان.)
[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص424.. (لو قال الضامن: " علي ما تشهد به البينة " وجب عليه أداء ما شهدت بثبوته حين التكلم بهذا الكلام، لأنها طريق إلى الواقع وكاشف عن كون الدين ثابتا حينه، فما في الشرائع من الحكم بعدم الصحة لا وجه له ولا للتعليل الذي ذكره بقوله: " لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة " إلا أن يكون مراده في صورة إطلاق البينة المحتمل للثبوت بعد الضمان. وأما ما في الجواهر من أن مراده بيان عدم صحة ضمان ما يثبت بالبينة من حيث كونه كذلك، لأنه من ضمان ما لم يجب، حيث لم يجعل العنوان ضمان ما في ذمته لتكون البينة طريقا، بل جعل العنوان ما يثبت بها، والفرض وقوعه قبل ثبوته بها، فهو - كما ترى - لا وجه له.)
[3] جواهر الكلام، النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن، ج26، ص144.. (أما لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصح، لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة) كما في القواعد ومحكي التحرير والإرشاد والمختلف حكما وتعليلا، وكذا المبسوط والسرائر، بل هو المحكي عن المفيد والتقي، وفسر في المسالك تبعا لجامع المقاصد بأنه لما علم اشتراط صحة الضمان بثبوت الدين في الذمة حاله، فضمانه حينئذ بالصيغة المزبورة شامل لما إذا كان كذلك، ولما يتجدد فلا يصح، إذ لا يدل على ضمان المتقدم، لأن العام لا يدل على الخاص.قال: " فعلى هذا لو صرح بقوله ما يشهد عليه أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان فلا مانع من الصحة، كما لو ضمن ما في ذمته ولزمه ما تقوم به البينة أنه كان ثابتا، وحينئذ فتعليل المصنف لا يخلو من قصور، لاقتضائه أنه لو ضمن بهذه الصورة وثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح، والحال أن مثل ذلك لا يصح، لعدم وقوع حقيقة الضمان موقعها كما قد عرفت، فلا بد من تنزيل التعليل على عدم العلم بإرادة الثابت من الصيغة ".وفيه: أن المتجه مع فرض إرادة العموم من الصيغة لاقتضاء لفظ " ما " ذلك الصحة في الثابت بها (وقت الضمان) والبطلان في المتجدد لا الفساد في الجميع، مضافا إلى إباء ظاهر جميع العبارات المشتملة على التعليل المزبور ما ذكراه من التفسير المزبور الذي قد اعترفا هما أيضا بذلك، وأن ما ذكراه فيه تنزيل وتخريج.ولعل الأولى تفسير ذلك بإرادة بيان عدم صحة ضمان ما يثبت بالبينة من حيث كونه كذلك، لأنه حينئذ مكن ضمان ما لم يجب، ضرورة عدم جعل عنوان الضمان، ما في ذمته والبينة طريق لمعرفته، بل كان العنوان ما يثبت بها، والفض وقوعه قبل ثبوته بها.ومن هنا أردف التعليل المزبور في المختلف بقوله: فلا يصح، لأنه ضمان ما لم يجب، ولا ريب في أن مراده أن الثبوت بها قبل حصوله ليس ثبوتا حال الضمان، وإن كان مضمون الشهادة الاشتغال حال الضمان، لكن ثبوت ذلك الذي هو عنوان الضمان إنما هو حال الشهادة المفروض سبق الضمان لها. وكذا لو جعل عنوان الضمان ما يقر به المضمون عنه، أو ما يحكم به الحاكم أو نحو ذلك مما هو بعد لم يحصل، وحينئذ يتجه هذه العبارات ولا يحتاج إلى التخريج المزبور الذي قد عرفت فساده في نفسه.وكان السبب الداعي للمصنف وغيره في ذكر الحكم المزبور أولا: هو الفرق بين جعل العنوان للضمان ما في الذمة ثم يتعرف بالبينة، وبين جعله ما يثبت بها، وثانيا : التعريض بخلاف الشيخ في المحكي من نهايته حيث قال: " ولو قال: أنا أضمن ما يثبت لك عليه إن لم آت به في وقت كذا، ثم لم يحصره وجب عليه ما قامت به البينة للمضمون عنه، وهو الذي حكاه في محكي المبسوط عن قوم من أصحابنا، وقال: إني لم أعرف به نصا.واعترضه في السرائر بأنه إذا لم يعرف به نصا كيف أورده في نهايته، ثم إنه أساء الأدب، ولكن انتصر الله تعالى له على لسان الفاضل في المختلف، فرد ذلك عليه ثم قال: لا شك في عدم تحصل هذا الرجل. وعلى كل حال فمراد المصنف وغيره، التعريض بما سمعته من النهاية، ولكن المحكي عنها أن ذلك موجود في بعض نسخها، وإلا فالأصل " ما ثبت لك عليه " بالفعل ولا شك حينئذ في صحته، ضرورة كونه ضمانا للثابت بها، لا بما يثبت بها، بل يمكن أن يريد الشيخ من نسخة يثبت ضمان ما في الذمة الذي طريق معرفته الثبوت بها، وإن كان خلاف ظاهر العبارة، وقد ظهر لك ما ذكرنا الكلام في جميع أطراف المسألة والحمد لله رب العالمين)
[4] مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط-جماعة المدرسين)، الحسيني العاملي، السید جواد، ج16، ص432.. (قوله : (و لو ضمن ما تقوم به البیّنة لم یصحّ لعدم العلم بثبوته حینئذ) کما فی «الشرائع و التحریر و الإرشاد و المختلف » حکما و تعلیلا، و کذا «المبسوط و السرائر» و هو المحکی عن المفید و التقی. و قضیة کلامهم هذا أنّ العلم بالثبوت وقت الضمان شرط فی صحّته، و هو ظاهر فی غیر ضمان العهدة، بل یمکن فیه علی نوع من التأویل، و لا مانع من أن یکون ذلک شرطا عملا بالأصل إلّا فی موضع الیقین، و لأنّه ضمان ما لم یجب کما فی «المختلف » أی ما لم یعلم وجوبه. فیصیر الحاصل من الجمع بین کلماتهم: أنّه لو ضمن ما فی ذمّته و هو یعلم أنّها مشغولة بشیء لزمه ما قامت علیه البیّنة، و أنّه لو ضمن ما فی ذمّته و هو لا یعلم شغلها بشیء لا یصحّ ضمانه و لو قامت البیّنة بأنّها مشغولة بشیء معلوم، فعدم صحّة ضمان ما تقوم به البیّنة بهذه الصیغة إنّما هو لعدم علمه بأنّها مشغولة، فلو قال له: إنّ ذمّتی مشغولة لزید بمبلغ کثیر، فقال له: أنا ضامن ما تقوم البیّنة به له علیک صحّ الضمان و لزم.و قال المحقّق الثانی: لو قال بعدم دلالة عقد الضمان علی ضمان ما فی الذمّة لکان أولی، و تخرج العبارة علی أنّ المراد لعدم العلم بثبوته من صیغة الضمان و تبعه علی ذلک صاحب «المسالک» و قال: إنّ تعلیل الشرائع- و هو کتعلیل الکتاب کما عرفت- لا یخلو عن قصور، لأنّه یدلّ علی أنّه لو ضمن بهذه الصیغة- یعنی قوله: أنا ضامن ما تقوم به البیّنة ما علم ثبوته وقته أی الضمان- یصحّ، و أنّه لو لم یعلم و ضمن کلّ ما ثبت فی ذمّته وقت الضمان لم یصحّ، و الأمر بالعکس، فالصحیح فی التعلیل أن یقال: إنّ هذه الصیغة أعمّ من أن تثبت فی الذمّة حین الضمان و ما یتجدّد بعده، و إنّما یصحّ لو ثبت حینه، و العامّ لا دلالة له علی الخاصّ)
[5] مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، الشهيد الثاني، ج4، ص199.. (قوله: " أما لو ضمن ما يشهد - إلى قوله - وقت الضمان ".قد علم أن شرط صحة الضمان تعلقه بالدين الثابت في الذمة وقت الضمان، على ما فيه من الخلاف. فلو ضمن ما يتجدد في ذمته لم يصح، لأنه ضمان ما لم يجب. وحينئذ فضمانه لما يشهد به عليه يشمل ما كان ثابتا في ذمته وقت الضمان وما يتجدد، فلا يصح، إذ لا يدل على ضمان المتقدم، لأن العام لا يدل على الخاص. فعلى هذا لو صرح بقوله: ما يشهد عليه أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان، فلا مانع من الصحة، كما لو ضمن ما في ذمته. ولزم ما تقوم به البينة أنه كان ثابتا. وحينئذ فتعليله بقوله: " لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان " لا يخلو من قصور، لأنه يقتضي أنه لو ضمن بهذه الصورة وثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح، والحال أن مثل ذلك لا يصح، لعدم وقوع صيغة الضمان موقعها، كما عرفت. والتعليل منزل على ذلك، لأن المضمون لما كان للأعم من الثابت وقت الضمان وعدمه لم يدل على أحد الأمرين بخصوصه، فلا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان، أي لم يعلم إرادة الثابت من الصيغة. هكذا علل في القواعد والمختلف وغيرهما.ونبه بالمنع من هذه الصيغة على خلاف الشيخ - رحمه الله - حيث ذكر في المبسوط ما يدل على جواز ذلك. ويمكن أن لا يكون حكاية لقول آخر، بل يريد به ما ذكرناه سابقا من جواز ضمان ما تقوم به البينة أنه كان ثابتا وقت الضمان في ذمة المديون)
