درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الدين/حکم دين /حکم عزل

نهم - دِينى كه بر ذمة ى مديون مى باشد از آنجا كه مال كلّى است، تا به قبض دائن يا قائم مقام او درنيايد تعيّن در عين پيدا نمى كند. بنابراين دِين با عزل و اخراج از اموال مديون، متعيّن نمى شود و از اين رو اگر بعد از آن در معرض تلف قرار بگيرد، مديون همچنان ضامن پرداخت دِين مى باشد و تلف متوجه مال او خواهد بود[1] . بديهى است كه تصرف در مال عزل شده از جانب مديون نيز همچنان جائز و نمائات متّصل آن مال ملك او مى باشد.

بايد توجه داشت كه اين حكم على القاعده است زيرا تا قبل از قبض و قبول، اگر مديون نسبت به رفع مسئوليت خود شكّ نمايد، مجراى استحصاب و بقاء مسئوليت (اشتغال ذمة) و ضمان خواهد بود (هرچند كه برخى از فقهاء در خصوص دائن غائب ادعاى وجود دليل خاص بر رفع مسئوليت با عزل مديون نموده اند). علاوه بر اینکه سيرة عقلائية نيز تلف قبل از قبض را متوجه مال مديون مى داند.

دهم - اگرچه كه عقد القرض متضمن انشاء ملكيت و تمليك مقترض مى باشد اما نسبت به زمان حصول آن ملكيت اختلاف نظر وجود دارد. چهار احتمال در مسأله وجود دارد :

    • ملكيت با نفس عقد حاصل شود - از آنجا كه در عقد، ملكيت مقترض انشاء مى شود، حصول ملكيت على القاعده نبايد متوقف بر امر ديگرى باشد. اين احتمال ظاهرا هيچ قائلى ندارد. [2]

    • ملكيت با قبض مقترض [3] حاصل شود - مشهور فقهاء معتقدند كه تا قبض و انقباض در عقد القرض صورت نگيرد، نه مقترض مالك مال مقروضة مى شود و نه قارض مالك بدل آن در ذمة مقترض.

    • ملكيت با تصرّفى حاصل شود كه پس از قبض صورت مى گيرد - برخى از فقهاء معتقدند كه تا مقترض در مال مقروضة تصرف ننمايد، مالك آن نمى شود اگرچه كه به قبض او درآمده باشد.

    • تصرّف مقترض كاشف از حصول ملكيت با قبض است — برخى از فقهاء معتقدند كه تصرف مقترض كشف مى كند كه او از هنگام قبض مالك مال مقروضة شده است (قبض به شرط متأخر تصرف مفيد ملك است).

مرحوم صاحب جواهر به تبع مرحوم محقّق حلّى قائل به احتمال دوم (حصول ملكيت با قبض) در مسأله است و مى فرمايد بنابر إجماع فقهاء قبض مقترض براى حصول ملكيت مال مقروضة ضرورت دارد و اصل آن است كه غير از عقد و قبض، امر ديگرى شرط حصول ملكيت نباشد (دليل لبى مخصّص اين اصل است). مقصود ايشان از اين اصل مى تواند اصل عدم اشتراط در أدلة لفظية ناظر بر عقد القرض و تحقق عقد و اطلاق دليل وجوب وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) باشد. همچنین بعيد نيست گفته شود كه اساسا تا قبض صورت نگيرد عرفا قرضى شكل نمى گيرد و از اين رو قبض بايد ركن عقد القرض باشد نه صرفا سبب حصول ملكيت إنشاء شده در آن عقد ؛ لكن ممكن است بگوييم كه منشاء اين نگاه عرفى آن است كه غالبا قرض را به صورت معاطاة منعقد مى كنند و الا نسبت به قرض إنشائى و عقدى، شايد قبض را ركن عقد نداند. بايد توجه داشت كه اگر نسبت به ركنيت يا شرطيت قبض شكّ شود، نمى توان به اصل عدم اشتراط تمسك نمود.[4]