درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الدين/حکم دين /رد استدلال صاحب جواهر

با توجه به فرمايش مرحوم صاحب جواهر و صاحب مسالك و… بدست مى آيد كه اساسا كه جائز بودن عقد به دو معناست :

    • معناى اصطلاحى — عبارت است از هر عقدى كه بدون رضايت طرفين، جواز فسخ داشته باشد. [1]

    • معناى غير اصطلاحى — عبارت است از هر عقدى كه بدون رضايت طرفين، جواز رجوع و مطالبه داشته باشد.

مرحوم صاحب جواهر تصريح نمود كه اجماع فقهاء قائم بر آن است كه عقد القرض، يك عقد جائز به معناى دوم (غير اصطلاحى) است در حالى كه براى اثبات جواز رجوع قارض به مستقرض قبل از حلول أجل، به جائز بودن عقد القرض به معناى اول تمسك نمود.

به نظر می‌رسد اولا با توجه به اجماع متأخرين فقهاء كه مطالبه ى عين قرض داده شده را براى قارض جائز نمى دانند، فسخ عقد القرض ممكن نخواهد بود و حقيقتا قرض را يك عقد لازم مى دانند زيرا فسخ يك عقد به معناى آن است كه تمام آثار و نتائج آن عقد زائل شود و به نقطه‌ى قبل از انعقاد عقد برگرد در حالى كه به تصريح صاحب جواهر اين چنين عملياتى در عقد القرض ممكن نمى باشد پس نمى توان قرض را يك عقد جائز ناميد. همچنین با توجه به اينكه مرحوم صاحب جواهر عدم جواز مطالبه ى عين را مجمع عليه اصحاب دانست، ادعاى إجماع بر جائز بودن عقد القرض نيز نمى تواند اثبات كند كه قارض قبل از حلول أجل نيز حقّ مطالبه خواهد داشت و شهرت فتوايى بر مفاد اين حكم نيز معتبر نمى باشد.

ثانيا حتى اگر شروط ضمن عقد جائز را لازم الوفاء ندانيم، اين حكم مربوط به عقود جائز به معناى اول است‌ و نسبت به شروط ضمن عقد جائز به معناى دوم چنين ادعايى اول كلام مى باشد. ثالثا از آنجا كه مقتضاى عقد القرض (تمليك المال بعوض)، مراجعه ى قارض و مطالبه ى عوض مال قرض داده شده، على القاعده و بر اساس مقتضاى عقد خواهد بود و نمى توان جواز رجوع آن را نشانه ى جائز بودن عقد دانست و احكام عقد جائز را بر آن بار كرد. رابعا اصل اثبات جواز رجوع قارض به مقترض كه به مقتضاى عقد است، اثبات نمى كند كه قارض در قرض مؤجّل نيز تحت هر شرائطى چنين حقّى را دارد. همچنین تمام رواياتى كه مورد تمسك مرحوم صاحب جواهر قرار گرفته است، ناظر بر استحباب امهال و فرصت دادن قارض به مستقرض براى أداء دِين مى كند و على القاعده قبيح اين خطاب در جايى معنا دارد كه قارض حقّ مراجعه و مطالبه داشته باشد اما اين روايات اثبات نمى كند كه او در چه زمانى چنين حقّى دارد بلكه اساسا در مقام بيان آن نيست تا اطلاق داشته باشد.

مختار در مسأله

به نظر مى رسد بر اساس بناء عرف و عقلاء از ذكر أجل در قرض و مدلول آية شريفة سورة بقرة و روايت حسين بن سعيد، مراجعه و مطالبه قبل از حلول أجل براى قارض جائز نيست، نه اينكه ذكر أجل صرفا يك وعده باشد (وعده به إبراء حقّ) تا عمل بدان استحباب داشته باشد (كما ادعى صاحب الجواهر).

فائدة

١- مرحوم صاحب جواهر بعد از آنكه فرمود در عقد القرض، مقترض در إزاء عوض (مثل و قيمة) مالك عين مى شود و قارض بعد از انعقاد عقد حقّ مطالبه عين مال را ندارد (إجماع متأخرين قائم بر آن است)، مى فرمايد اگر عين مال قرض داده شده موجود باشد و بدل آن مثلى باشد نه قيمى، مقترض مى تواند براى أداء دِين خود، آن عين را پرداخت نمايد و قارض حقّ استنكاف از قبول آن را نخواهد داشت زيرا يكى از افراد جامع مماثل همان عين مى باشد بلكه مماثلت آن از ساير مصاديق مثلى أشد و أقوى است.

به نظر مى رسد مماثل بر عين مال اطلاق نمى شود پس اگر عوض مال قرض داده شده مثل آن قرار گرفته و ذمة مقترض بدان مشغول باشد، انصراف از عين خواهد داشت و تحويل دادن عين مصداق أداء دِين نمى باشد.

٢- اگر تأجيل در قرض بر اساس شرط ضمن عقد لازم ديگرى باشد (نه شرط ضمن عقد القرض)، نسبت به اثر آن اختلاف نظر وجود دارد :

    • مرحوم صاحب جواهر معتقد است اين شرط موجب تبديل عقد القرض جائز به لازم مى شود و وجوب وفاء خواهد داشت. بنابراین در چنين فرضى قارض حقّ مراجعه و مطالبه قبل از حلول أجل را ندارد.

    • بعضى از فقهاء معتقدند كه اين شرط نيز موجب لازم شدن عقد القرض نمى شود زيرا شرطى كه موجب جائز شدن عقد لازم مشروط مى شود، نمى تواند موجب لزوم عقد جائز ديگرى باشد. توضيح مطلب آنكه وقوع يك شرط (شرط فعل) در ضمن عقد لازم مستلزم آن است كه وجوب وفاء به مفاد عقد را كه تا قبل از شرط به صورت منجّز بود، معلّق بر تحقق مفاد شرط شود كه در نتيجه همانند عقود جائز، لزوم وفاء نخواهد داشت. بنابراين اثر اين شرط، جائز نمودن عقد لازم است و لذا نمى تواند تأثير لزوم نسبت به ساير عقود جائز داشته باشد در حالى كه اگر اين شرط حقّ مراجعه قبل از حلول أجل را از قارض بگيرد، موجب لازم بودن عقد القرض خواهد بود.

اشكال

به نظر مى رسد در استدلال قول دوم، دو مغالطه وجود داشته باشد زيرا اولا معلّق شدن عقد لازم و عدم وجوب وفاء به مفاد عقد قبل از تحقق شرط، موجب جائز شدن آن عقد نمى شود بلكه كما كان اصل عقد لازم مى باشد اگرچه كه تأثير آن منوط بر تحقق شرط است. ثانيا اگر قرض به معناى اصطلاحى عقد جائز باشد، شرط ضمن عقد خارج نمى خواهد آن را لازم كند بلكه از باب وجوب وفاء به شرط نهايتا مستتبع حكمى است كه متضمن إلغاء يكى از آثار آن عقد جائز مى باشد. مضافا به اينكه اساسا عقد القرض قابل فسخ نيست تا اشتراط عدم جواز مطالبه ى بدل موجب لزوم آن باشد.