درس خارج فقه استاد حمید درایتی

[1] اين مطالب مربوط به جلسه ١٠٨ فقه مورخ ٢٤ اسفند ماه ١٤٠٠ مى باشد.

[2] و كيف كان، فلو شرط الوكالة سواء شرط العقد أو كونه وكيلا، فالظاهر: أنه لا ينعزل بالعزل؛ إذ الظاهر من حال المتعاقدين: أن ليس مقصودهم مجرد إيجاد وصف الوكالة في الخارج حتى لا ينافيه عزله بعد الإيجاد، بل غرضهم تحقق الوصف في الخارج مستمرا إلى زمان البيع، فالعزل ينافي المقصود الذي بنوا عليه الأمر. و بمثل ما ذكر لعله نلتزم بعدم جواز الأخذ بخيار المجلس أو الحيوان مثلا فيما لو شرط في ضمن عقد لازم بيع حیوان مثلا، فيجب عليه البيع، ولا يجوز له الفسخ في المجلس؛ لكونه منافيا لما هو مقصودهم. و ليس معنى عدم الجواز مجرد الحكم التكليفي، بل المقصود عدم نفوذه، و عدم إمضاء الشارع فسخه . و وجهه: أن إمضاء الفسخ ينافي إمضاء الشرط الذي مقتضاه عدم وقوع الفسخ على ما هو الظاهر من مراد الشارط، و المفروض أن الشرط ممضى شرعا، فيلغو الفسخ بعده.هذا، و يمكن أن يفرق بين ما نحن فيه و بين البيع، بأن يقال: إن شرط عدم الفسخ في البيع أمر مشروع، فلا مانع من اشتراطه، و هذا بخلاف شرط عدم العزل في الوكالة، حيث إنه مخالف للمشروع؛ لما ثبت بالإجماع و غيره من أن الوكالة عقد جائز، و شرط عدم نسخه يؤول إلى شرط اللزوم، و هو مخالف للمشروع. و يمكن أن يجاب: بأن القدر المتيقن من جواز عقد الوكالة أنما هو فيما إذا كان ابتدائيا، و أما إذا كان في ضمن عقد لازم فلا، فمقتضی عموم وجوب الوفاء بالشرط بل العقد: لزومه، مع آنا قد ذكرنا أن المستفاد من الشرط في مثل المقام إنما هو شرط كونه متصفا بوصف الوكالة، سواء شرط حصول الوكالة بمجرد عقد الرهن، أو شرط إيجادها بعقد مستأنف، فليس المقصود مجرد حصول الفعل حتى يتحقق الوفاء بالشرط و لو تعقبه العزل، فلا تفاوت بین شرط الفعل و النتيجة فيما هو المقصود من الشرط في المقام، فالمقصود من الشرط إيجاد وصف الوكالة للمرتهن دائما إلى أن يتحقق البيع و هو أمر مقدور سائغ في ذاته، فيجب بمقتضى الشرط، لا أن الشرط تعلق بإيجاد فعل الوكالة لازما حتى يقال: مخالفا للمشروع، بل المشروط تحصيل أثر هذا العقد الجائز دائما، و لا محذور فيه، و هذا - أعني عدم انعزال الوكيل بالعزل - في شرط النتيجة أوضح منه في شرط الفعل، كما لا يخفى. مصباح الفقيه جلد ١٤ صفحه ٦٢٦.

[3] لكن التحقيق عدم جواز العزل في القسم األوّل أيضا و هو ما إذا كان المشروط عنوان الوكالة و ذلك لأنّها جائزة إذا كانت عقدية من حيث إنّ عقد الوكالة من العقود الجائزة و أمّا إذا كانت ثابتة بالشرط فمقتضى عموم المؤمنون وجوب ترتيب أثرها إلى آخر الأمر و ذلك لأنّ الظاهر أنّ مراد المتشارطين الوكالة المستمرّة ال الحادثة في الجملة فلو عزله قبل تماميّة الأمر يكون مخالفا للشرط و غير عامل بمقتضاه نعم لو فرض كون المقصود مجرد حصول هذه الصّفة من غير نظر إلى استمرارها أمكن دعوى جواز العزل لأنّه لا ينافي مقتضى الشرط إذ بمجرّد حصول الوكالة آنا ما حصل المقصود منه لكن هذا الفرض نادر التّحقق و إن شئت فقل إنّ اشتراط الوكالة في بيع داره مثال يرجع إلى اشتراط البيع بعنوان الوكالة فما دام لم يتحقق البيع لا يتحقق الوفاء بالشرط. حاشية المكاسب جلد ٢ صفحه ١٢١.