درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /ملحقات مباحث شروط

بحث ديگر مرحوم اصفهانى آن است كه آيا شرط ضمن عقد موجب ثبوت حقّ براى شارط و مستحق عمل بودن او نيز مى شود يا صرفا يك وجوب تكليفى براى مشروط عليه بدنبال خواهد داشت؟ ايشان مى فرمايند براى اثبات اين چنين حقّى ثبوتا سه منشاء قابل تصوير است :[1]

    • نفس إنشاء عقد مشروط به معناى قرار دادن حقّى براى شارط به ذمة مشروط عليه مى باشد. به عبارت دیگر التزام و تعهد مشروط عليه موجب تسلّط شارط بر خويش و اختصاص حقّى براى او خواهد بود همچنان كه با انعقاد عقد اجارة حقّ مؤجر به ذمة أجير تعلّق مى گيرد. اگر گفته شود كه ثبوت حقّ در عقد اجارة به جهت تمليك منفعت خواهد بود در حالى كه با اشتراط ضمن عقد، تمليكى شكل نمى گيرد تا مستتبع ثبوت حقّ باشد ؛ بايد گفت كه حقيقت عقد اجارة هم تمليك منفعت نيست بلكه التزام عمل در مقابل اجرت مى باشد كه نتيجه ى آن تمليك عمل خواهد بود همچنان كه حقيقت اشتراط ضمن عقد نيز التزام عمل براى شارط است كه نتيجه ى آن اختصاص حقّ براى شارط مى باشد. [2]

    • از منظر عرف شرط ضمن عقد آثارى نظير جواز اجبار حاكم شرع و جواز إسقاط از جانب شارط [3] و عدم وجوب أداء إلا با مطالبه ى شارط خواهد داشت كه اين آثار منوط به وجود حقّ بوده و ثبوت آن كاشف تعلّق حقّ مى باشد. اگر گفته شود كه اصل قابل اسقاط بودن و عدم لزوم أداء با عدم مطالبه و جواز اجبار، موقوف بر آن است كه ثابت شود شرط موجب ثبوت حقّ مى شود و در نتيجه اثبات حقّ بودن آن به جهت اين آثار، دور و مصادره به مطلوب خواهد بود ؛ بايد گفت كه وجود اين آثار به جهت متفاهم عرفى است و از آن ثبوت حقّ كشف مى شود.

    • مستفاد از ادله ى شرعى ناظر بر شروط ضمن عقد (عموما و خصوصا)، ثبوت حقّ است زيرا اين روايات حاوى واژه وفاء است و تعبير به وفاء ظهور در أمر محبوب عقلى يا شرعى دارد. اگر گفته شود كه وفاء يك امر نفسى نيست بلكه عنوان مشير به مفاد شرط بوده و از آنجا كه مفاد شرط، اقدامى به نفع شارط است، متفرع بر ثبوت حقّ غير مى باشد ؛ بايد گفت كه اساسا وفاء به معناى أداء نيست تا مستلزم ثبوت حقّ باشد همچنان كه عنوان وفاء نيز يك عنوان مشير نمى باشد.

مرحوم اصفهانى معتقدند بهترين دليل اثباتى بر ثبوت حقّ همان احتمال دوم است هرچند كه اصل لزوم اجبار حاكم و كيفيت آن محل تأمل مى باشد، و احتمال سوم قطعا منتفى خواهد بود زيرا عمده دليل ناظر بر شروط، روايت نبوى المؤمنون عند شروطهم است كه بنابر نظر صحيح صرفا متضمن حكم تكليفى و وجوب وفاء امضائى بوده و هيچ دلالتى بر حكم وضعى و ثبوت حقّ و اشتغال ذمة ندارد. [4]