درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /ملحقات مباحث شروط

٢- مرحوم آيت الله خوئى در عين اينكه وفاء به عقد را حكم تكليفى ندانسته و معتقدند ارشاد به عدم قابليت فسخ است، مى فرمايند كه شروط ضمن عقد جائز و إذنى (خصوص شرط فعل)، مشمول دليل المؤمنون عند شروطهم بوده و بالطبع وجوب وفاء خواهد داشت زيرا از آنجا كه اين شروط موجب تعليق و اناطة إذن شده، اطلاق شرط بر آن صحيح خواهد بود. اين ادعا مورد چند اعتراض واقع شده است كه عبارتند از :[1]

    • وجوب وفاء به شرط در دليل المؤمنون عند شروطهم اطلاق داشته و محدوديت زمانى ندارد در حالى كه نسبت عقود جائز، وجوب وفاء به شرط بعد از فسخ معقول نمى باشد — مرحوم آيت الله خوئى در جواب اين اشكال مى فرمايند وجوب وفاء به شرط اگرچه ظاهرا مطلق است اما انصراف عرفى به فرض بقاء عقد داشته‌ و ارتكازاً مقيّد و محدود به بقاء عقد مى باشد. به عبارت دیگر حقيقت شرط التزام بازاء التزام حدوثاً و بقاءً خواهد بود فلذا شرط پرداخت ماهانه زوج به زوجة در ضمن عقد نكاح عرفا حمل بر فرض بقاء نكاح مى شود.

    • لازمه ى عدم وجوب وفاء به عقد و وجوب وفاء به شرط آن است كه فرع (شرط) أقوى و أولى از اصل (عقد) باشد و حال آنكه تابع عقلا نمى تواند أشد از متبوع بشمار آيد فلذا مشهور فقهاء شروط ضمن عقد جائز را واجب الوفاء نمى دانند — مرحوم آيت الله خوئى در جواب این اشكال مى فرمايند زائد بودن فرع از اصل محذور عقلى ندارد و در موارد فقهى متعددى اين مسأله شكل مى گيرد مانند سفر شرعى كه اصل آن جائز ولى قصر صلاة در طول سفر واجب است و يا إحرام براى عمرة مفردة كه اصل آن مستحب ولى إتمام نسك واجب مى باشد.

    • اگر ضمن عقد جائز، عدم فسخ شرط شده باشد، وجوب وفاء به اين شرط متوقف بر عدم زوال عقد است درحالى كه عدم زوال عقد منوط بر وجوب وفاء به شرط (عدم فسخ) مى باشد و اين دور باطل است — مرحوم آيت الله خوئى در جواب این اشكال مى فرمايند توقف وجوب وفاء به شرط بر بقاء عقد مستفاد از دليل خاص يا حكم عقل نيست تا مستلزم دور باشد بلكه به جهت قصور ادله و متفاهم عرفى مى باشد.

نتيجه ى كلام مرحوم آيت الله خوئى آن است كه در اين فرض، اگرچه اقدام به فسخ حرام است اما از آنجا كه دليل المؤمنون عند شروطهم ناظر بر حكم وضعى نيست، اين فسخ مؤثر بوده و موجب زوال عقد مى باشد. در مقابل ممكن است گفته شود با توجه به اينكه وجوب وفاء به شرط منوط بر بقاء عقد است، با فسخ و زوال عقد مشروط، موضوع براى وجوب وفاء باقى نمى ماند تا محكوم به وجوب يا حرمت شود و همزمان با فسخ، حكم به وجوب وفاء به شرط نيز منتفى مى گردد.