درس خارج فقه استاد حمید درایتی
1400/10/13
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /آثار شرط فاسد
اگر گفته شود كه هرچند در إنشاء عقد، شارط التزام خود به مُنشأ را معلّق بر تحقق خارجى شرط نموده است لكن در فرض فساد شرط، شارع اين شرط را امضاء ننموده و مشمول ادله ى وجوب وفاء به شرط (المؤمنون عند شروطهم) نمى شود و بالتبع تعليقى هم شكل نخواهد گرفت تا موجب ثبوت خيار فسخ براى شارط باشد ؛ بايد گفت كه عدم امضاء معلّق عليه تأثيرى بر اصل تعليق نخواهد داشت و موجب انتفاء آن نمى شود زيرا تعليق (إنشاء محدود) از امور قصدى بوده و مخالف با كتاب و سنت نيست تا مورد ردع و منع شارع قرار گيرد بلكه صرفا معلّق عليه به جهت مخالفت با كتاب و سنت ممنوع مى باشد و اين بطلان شرط ضررى بر اصل تعليق نمى رساند (اگر شرط مخالف كتاب و سنت كه استثناء از دليل المؤمنون عند شروطهم و غير ممضاة شارع است مضرّ به اصل تعليق نباشد، ساير شروط فاسد به طريق أولى ضررى نخواهند داشت زيرا ساير شروط اولا مشمول دليل المؤمنون عند شروطهم و ممضاة شارع مى باشند و صرفا به جهت جهالت يا عدم غرض عقلائى متعذّر شده است) و لذا در مواردى كه تصريح به خيار يكى از متعاقدين در فرض عدم ارتكاب حرام از جانب طرف ديگر شده باشد، همه ى فقهاء اصل تعليق را بر اساس أوفوا مرحبا ثابت و ترك محرّم را موجب ثبوت حقّ فسخ دانسته اند.
بايد توجه داشت كه تنها تفاوت شرط حرام و شرط مستحيل آن است كه در فرض شرط مستحيل (طير إلى السماء) از همان زمان وقوع عقد، خيار فسخ براى شارط ثابت خواهد بود اما در فرض شرط حرام (شرب خمر) خيار فسخ از زمانى ثابت مى باشد كه مشروط عليه اقدام به تحقق آن ننمايد و بديهى است كه ارتكاب حرام و وفاء به شرط موجب لزوم عقد و عدم حقّ فسخ مى گردد.
لازم به ذکر است كه بر اساس اين استدلال، حالت علم و جهل متعاقدين به فساد شرط (جهل به موضوع يا حكم) دخالتى در مسأله نداشته و در هردو صورت خيار فسخ براى شارط محقق خواهد بود زيرا حقيقت اشتراط، جعل خيار فسخ در فرض عدم وقوع متعلق شرط در خارج مى باشد.[1]
اشكال
به نظر مى رسد مرحوم آيت الله خوئى بين محتواى شرط و لازمه ى آن خلط كرده و براساس تحليل شرط حكم به ثبوت خيار فسخ نموده اند در حالى كه معيار براى حكم شرعى، محتواى شرط مى باشد. توضيح مطلب آنكه اساسا شرط براى تعليق عقد (إلتزام شارط بر مفاد عقد) بكار مى رود و لازمه ى آن ثبوت خيار فسخ در فرض تخلف مى باشد و در صورتى كه متعاقدين يا خصوص شارط علم به تعذر وقوعى معلّق عليه داشته باشند، تعليقى شكل نمى گيرد تا ممضاة شارع و مفيد عقد محدود و ثبوت خيار باشد. به عبارت دیگر شرط به منظور تحقق يك رخداد در خارج بكار مى رود ولى خيار براى فرار از يك رخداد و عمل حقوقى است و لذا على القاعده نبايد حكم و آثار خيار را بر شرط و تعليق بار نمود هرچند كه لازمه شرط صحيح، ثبوت خيار فسخ در فرض عدم تحقق خارجى شرط مى باشد. مضافا به اينكه اگر حقيقت شرط، جعل خيار باشد نبايد براساس المؤمنون عند شروطهم، وجوب وفاء بدان را (حكم تكليفى) نتيجه گرفت بلكه صرفا بايد براساس ادله ى خيارات، حكم به ثبوت خيار در فرض عدم تحقق خارجى شرط نمود. [2]
