درس خارج فقه استاد حمید درایتی
1400/10/12
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /آثار شرط فاسد
قانون گذار در فرض تعذّر وقوعى شرط بعد از عقد مشروط (مشروط به اينكه تعذّر ناشى از مشروط له نباشد) و يا در صورتى كه معلوم شود شرط حين العقد ممتنع بوده است (قدرمتيقن قانون، صورت جهل متعاقدين به امتناع شرط حين العقد مى باشد و ممكن است اساسا اطلاق نداشته باشد تا شامل جهل طرف واحد هم شود[1] ) ، براى شارط خيار فسخ را ثابت دانسته [2] ، اما نسبت به موارد فساد شرط ابراز نظر ننموده است هرچند كه اگر امتناع را أعم از عقلى و شرعى بدانيم (الممتنع شرعا كالممتنع عقلا) ثبوت خيار فسخ شامل شرط فاسد (با جهل طرفين) هم خواهد شد.
مرحوم شيخ انصارى معتقدند نسبت به خيار فسخ داشتن شارط در فرض فساد شرط، احتمالاتى در مسأله وجود دارد :
• عدم ثبوت خيار فسخ براى شارط — زيرا عقد به صورت لازم واقع شده است و دليلى نسبت به ثبوت خيار فسخ براى شارط وجود ندارد.
• ثبوت خيار فسخ براى شارط :
◦ زيرا مورد إجماع فقهاء مى باشد.
◦ زيرا در فرض جهل شارط به فساد شرط، الزام از به تداوم عقد موجب ضرر است و براساس مفاد لاضرر بايد با ثبوت خيار فسخ چنين ضررى مرتفع گردد.
◦ زيرا امتناع شرعى شرط در حكم امتناع عقلى است و شارط از جهت تعذّر شرط حقّ فسخ عقد را خواهد داشت (بر اساس اين استدلال،ثبوت خيار فسخ شامل صورت علم شارط به فساد نمى شود زيرا در اين فرض حقيقتا شارط التزام خود به عقد را معلّق بر شرط نكرده است تا با تعذّر آن، حقّ عدم التزام به مفاد عقد داشته باشد).
ايشان در ابتدا براساس دليل سوم (الممنوع شرعا كالممتنع عقلا)، ثبوت خيار فسخ را بعيد ندانسته اند اما در نهايت ادعا مى كنند كه فساد شرط موجب ثبوت حقّ فسخ براى شارط نمى باشد زيرا :[3]
• اولا با توجه به اينكه عده ى زيادى از فقهاء شرط فاسد را مفسد عقد مى دانند، اساسا ثبوت خيار فسخ در فرض فساد شرط را ثبوتا ممكن ندانسته اند تا نسبت بدان إجماع محقق شود. مضافا به اينكه بعضى از فقهاء متقدم و متأخر در عين عدم سرايت فساد شرط به عقد، خيار فسخى براى شارط شناسايى ننموده اند.
• ثانيا قاعده لاضرر نيز در اين مسأله قابل جريان نيست زيرا :
◦ قاعده لاضرر ناظر بر خصوص مواردى است كه ضرر ناشى از حكم شارع باشد در حالى كه در مانحن فيه ضرر ناشى از إنشاء شارط مى باشد و نمى توان به استناد اين قاعده، از اين إنشاء رفع يد نمود [4] . به عبارت دیگر نسبت به هر حدوث ضررى نمى توان با تمسك به قاعده لاضرر، حكم مسأله را منتفى كرد بلكه بايد در جريان اين قاعده اكتفا به عمل أصحاب نمود.
◦ ضرر موجود در مسأله محصول اقدام شارط به چنين عقدى مى باشد و روشن است كه قاعده لاضرر نمى تواند شامل تمام ضررهاى اشخاص شود و الا بخش زيادى از احكام بايد به صرف وقوع ضرر، برداشته شود و فقه جديدى تأسيس گردد.
◦ قاعده لاضرر صرفا رافع حكم است و نمى تواند موجب ثبوت حكم باشد و حال آنكه در مانحن فيه براى ثبوت حقّ خيار فسخ تمسك به اين قاعده شده است.
در مقابل، مرحوم آيت الله خوئى معتقدند خيار فسخ براى شارط در فرض فساد شرط ثابت است و اثبات آن نيازى به هيچ يك از ادله ى ادعا شده ندارد زيرا همچنان كه قبلا گفته است، در عقود مشروط علاوه بر تعليق اصل إنشاء بر التزام مشروط عليه، التزام شارط بر مفاد عقد نيز معلّق بر وقوع خارجى شرط مى باشد و على القاعده بعد از امضاء چنين عقدى توسط شارع (اصل بر اين است كه امضاء شارع مطابق با همان اعتبار عقلائى است مگر اينكه دليلى بر توسعه يا تضييق امضاء شارع نسبت به اعتبار عقلاء وجود داشته باشد [5] )، عدم تحقق خارجى شرط (و لو به جهت فساد شرط) موجب حقّ فسخ براى شارط خواهد بود و ثبوت خيار فسخ نياز به دليل ديگرى ندارد.[6]
