درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /آثار شرط صحيح

به عبارت ديگر اگر شرط در اين عقد، مُنشأ را معلّق بر تحقق خارجى مفاد شرط نمايد كه اساسا عقد غير منجّز (معلّق بر امر استقبالى) و باطل خواهد بود كما اينكه اگر خصوص التزام شارط به مُنشأ را معلّق بر تحقق خارجى مفاد شرط نمايد، دليلى بر وجوب وفاء به شرط از جانب مشروط عليه و جواز مطالبه و اجبار وجود نخواهد داشت. بنابراين بايد اين محذور را با دو شرط حل نمود :

    • شرط مصرّح در عقد موجب تعليق مُنشأ بر متعهد شدن مشروط عليه به ايجاد مفاد شرط در خارج باشد كه در اين صورت باتوجه به فعلى بودن شرط، عقد منجّز و صحيح خواهد بود.

    • با توجه به اينكه در مثل اين موارد عرف حكم به وجود شرط دومى به صورت ارتكازى مى نمايد (صرف تعهد بدون در نظر گرفتن لزوم اقدام لغو است)، شرط ارتكازى موجب تعليق تداوم مُنشأ و بقاء إلتزام شارط بر وفاء مشروط عليه بر ايجاد مفاد شرط در خارج باشد كه با در نظر گرفتن تعهد پيشين، قابل مطالبه و اجبار نيز خواهد بود لكن صرف استنكاف مشروط عليه از وفاء به شرط موجب مخالفت با شرط دوم و ايجاد حقّ فسخ مى گردد هرچند كه رجوع به حاكم نيز ميسور باشد.

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند مؤيد عرضيت خيار فسخ با اجبار حاكم در مسأله آن است كه مرحوم شيخ انصارى نيز معتقد است مشروط عليه نمى تواند وفاء به شرط را منوط بر تداوم التزام شارط بر مفاد عقد نموده و تا قبل از وفاء شارط از وفاء به شرط امتناع ورزد زيرا در مثل اين موارد تكليف واحد و صرفا يك طرف (التزام به عقد) موقوف بر طرف ديگر (وفاء به شرط) است به خلاف تسليم ثمن و مثمن در بيع كه دو تكليف مرتبط و موقوف بر يكديگر مى باشد و متعاقدين مى توانند تا قبل از تسليم طرف مقابل از تسليم امتناع نمايند. بر اساس اين كلام ايشان تكليفى براى شارط از قبيل رجوع به حاكم و مطالبه و اجبار در قبال تكليف مشروط عليه شناسايى ننموده است كه اين نكته تداعى عرضيت مى كند. [1]

مختار در مسأله

به نظر مى رسد اين كلام مرحوم آيت الله خوئى كه اين بحث در گرو شناسايى مدرك خيار است كاملا صحيح مى باشد همچنان كه منشأ اين خيار، شرط ضمنى و ارتكازى خواهد بود لكن با توجه به تعليق إلتزام شارط و تعهد او بر وفاء مشروط عليه، تخلف مشروط عليه از وفاء به شرط كاشف از عدم وجود التزام به مفاد مى باشد كه در اين صورت اصل عقد (تعهد در برابر تعهد) منفسخ مى گردد و نيازى به اراده ى فسخ از جانب شارط نخواهد داشت. [2]

٣- در صورتى كه تحقق خارجى شرط متعذّر شود و به هيچ نحو قابل استيفاء نباشد، شارط مخيّر بين تداوم و فسخ عقد خواهد بود اما نسبت به اختيار عقد با مطالبه ى ارش (ما به التفاوت بين مُنشأ با شرط و بدون شرط) براى او اختلاف نظر وجود دارد :[3]

    • ثبوت أرش — برخى از فقهاء معتقدند (كما ادعى العلامة) همچنان كه صحت مبيع دخالت در ثمن دارد و در فرض معيوب بودن آن امكان اختيار عقد با مطالبه ى أرش وجود دارد، نسبت به شروط نيز كه دخالت در عقد دارند، حقّ مطالبه أرش ثابت خواهد بود.

    • عدم ثبوت أرش — مرحوم شيخ انصارى معتقد است اصل عقد بر ثمن و مثمن واقع شده و عقد مردد بين امضاء و فسخ مى باشد فلذا أرش موجب تحول عقد گرديده و خلاف اصل خواهد بود كه در موارد شك بايد اخذ به قدرمتيقن شود. بنابراين ثبوت أرش در عيب قابل تسرى به صورت تعذر شرط نمى باشد هرچند كه از حيث ظاهر مشابهاتى در دو مسأله وجود دارد.[4]

مرحوم آيت الله خوئى نيز معتقد به اين قول هستند و مى فرمايند اساسا جزئى از بازاء شرط تعلّق نمى گيرد تا در فرض تعذر، مطالبه شود بر خلاف سلامت مبيع كه بخشى از ثمن دربرابر آن مى باشد.

    • تفصيل در مسأله :

        ◦ بعضى از فقهاء معتقدند اگر شرط به صورت مستقل ماليت داشته باشد (خياطة ثوب)، أرش ثابت است زيرا ثمن بر مجموع شرط و مشروط واقع مى شود، اما اگر مستقلا ماليت نداشته باشد بلكه صرفا وصفى باشد كه موجب ازدياد قيمت كالا شود (كتابة عبد)، حقّ مطالبه أرش وجود نخواهد داشت زيرا ثمن بر مشروط به شرط (موصوف با وصف) واقع مى شود.

        ◦ مرحوم صاحب عروة معتقد است اگر شرط موجب ازدياد قيمت كالا شود، أرش ثابت است خواه به نفسه ماليت داشته باشد و خواه نداشته باشد زيرا اگرچه ظاهرا جزئى از ثمن بازاء خصوص شرط و وصف قرار نمى گيرد لكن در واقع (لبّاً) بخشى از ثمن در مقابل آن هزينه شده است، اما اگر شرط صرفا موجب ازدياد رغبت و انگيزه شود، حقّ مطالبه أرش وجود نخواهد داشت. [5]

اشكال

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اساسا در ظاهر عقد هيچ بخشى از ثمن در برابر شرط و وصف قرار نمى گيرد. مضافا به اينكه براى عقود واقعى در برابر ظاهر وجود ندارد تا مستتبع احكام و آثار باشد بلكه اساسا عقود اعتبارات نفسانى اى هستند كه ابراز شده است و مردّد بين وجود و عدم خواهد بود.