درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /آثار شرط صحيح

مرحوم آيت الله خوئى نسبت به اين ديدگاه مى فرمايند كلام مرحوم ايروانى (طوليت تكوينى) در صورتى تمام خواهد بود كه خيار فسخ مدّ نظر در بحث، خيار تعذّر شرط باشد كه بديهى است عنوان تعذّر در فرضى صادق مى باشد كه متعلّق شرط حتى با اجبار و اكراه و يا دخالت مستقيم حاكم، قابليت تحقّق خارجى را نداشته باشد، در حالى كه اساسا موضوع خيار فسخ مسأله، تخلف شرط است كه اعم از تعذّر شرط خواهد بود و غير ممكن بودن وقوعى، يكى از اسباب اين خيار مى باشد.

به نظر مى رسد تنقيح مرحوم آيت الله خوئى نسبت به مدعاى مرحوم ايروانى دقيق نباشد زيرا مدعاى ايشان توسعه ى در مفهوم وفاء به شرط و تعميم آن نسبت به اقدام اختيارى و اجبارى بود نه اينكه موضوع خيار را خصوص تعذّر شرط بدانند. به عبارت دیگر ايشان ادعا نمودند كه بنابر خيار تخلّف شرط اگر اجبار حاكم را مصداقى از وفاء ندانيم كه اصل طرح دو گزينه و سنجش رابطه ى آن ها باطل خواهد بود و اگر مصداقى از وفاء بدانيم كه با امكان تحقق وفاء به شرط نوبت به حقّ فسخ نخواهد رسيد. [1]

آنچه كه بايد در كلام مرحوم ايروانى مورد اشكال قرار گيرد آن است كه ايشان ظاهرا بين شرط و وفاء به شرط خلط نموده اند زيرا اگرچه حقيقت شرط، تحقق خارجى متعلّق است اما وفاء به شرط صرفا ناظر بر اقدام مباشر مشروط عليه با ميل و رغبت مى باشد فلذا در صورتى كه موضوع خيار فسخ شارط، عدم وفاء مشروط عليه به شرط دانسته شود، خيار فسخ در عين امكان مراجعه به حاكم قابل تصوير خواهد بود، ولى اگر موضوع خيار عدم وقوع مفاد شرط لحاظ شود، كلام ايشان (طوليت تكوينى و ذاتى) تمام مى باشد هرچند كه از منظر عقلاء احتمال قبل اقوى به نظر مى رسد. [2]

بعد از بيان سه مقدمه به اصل مسأله مى پردازيم. نسبت به اين بحث دو نظريه وجود دارد :

    • خيار فسخ در طول حقّ مطالبه و اجبار است — مرحوم شيخ انصارى معتقد به اين نظريه است.

    • خيار فسخ در عرض حقّ مطالبه و اجبار است — مرحوم آيت الله خوئى اين نظريه را صحيح مى دانند.

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند طولى يا عرضى بودن حقّ مطالبه و اجبار و حقّ خيار فسخ بستگى به آن دارد كه مدرك اين خيار چه باشد[3] . اگر مدرك خيار :

    • إجماع باشد — باتوجه به لبّى بودن دليل خيار بايد در موارد مشكوك اخذ به قدرمتيقّن كرد و مورد متيقّن در مسأله، عدم تمكّن از اجبار مى باشد.

    • قاعده لاضرر باشد (كما ادعى الشيخ الأنصارى) — با توجه به اينكه در فرض تمكّن از اجبار، ضررى متوجه شارط نخواهد بود، خيار فسخ در طول حقّ مطالبه و اجبار مى باشد[4] . مرحوم شيخ انصارى نيز به جهت اينكه مدرك خيار را لاضرر دانسته اند، مدعى طوليت در مسأله شده اند.

    • تخلّف از شرط ضمنى و ارتكازى باشد (كما ادعى الخوئى) — با توجه به اينكه از طرفى اصل مُنشأ معلّق بر إلتزام مشروط عليه بر وفاء به شرط و تعهد اوست (مفاد شرط مصرّح) و از طرفى ديگر إلتزام شارط بر مفاد عقد معلّق بر وفاء مشروط عليه بر ايجاد مفاد شرط در خارج مى باشد (مفاد شرط ارتكازى)، اصل مُنشأ ايجاد مى شود زيرا تعليق بر امر فعلى در حكم تنجيز است، ولى تداوم إلتزام شارط بر مفاد عقد در گرو وفاء مشروط عليه خواهد بود. بديهى است در اين صورت صرف عدم وفاء مشروط عليه بر مفاد شرط موجب ثبوت خيار فسخ براى شارط مى باشد هرچند كه حقّ مطالبه و اجبار نيز وجود داشته باشد و اين دو در عرض واحد هستند.