درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /آثار شرط صحيح

مضافا به اينكه صرف حقّ خيار فسخ داشتن شارط موجب جبران خسارت او نمى باشد زيرا ممكن است به هر علتى (مانند ارتفاع قيمة سوقية) فسخ عقد در فرض عدم تحقق شرط موجب ضرر باشد كه در اين صورت تنها چيزى كه مانع از متضرّر شدن شارط خواهد بود، حقّ مطالبه و اجبار مى باشد و با در نظر گرفتن شايع بودن اين احتمال، عدم جعل حقّ مطالبه و اجبار از جانب شارع براى شارط بعيد به نظر مى رسد (نه اينكه براى اثبات چنين حقّى به قاعده لاضرر تمسك كرد زيرا در اين صورت حقّ مطالبه و اجبار صرفا در فرض ضررى بودن فسخ وجود خواهد داشت و حال آنكه ادعا، وجود آن على أىّ حالٍ است).

اگر در دفاع از اين نظريه گفته شود كه آنچه مورد اشتراط قرار گرفته است، اقدام اختيارى مشروط عليه مى باشد در حالى كه با اجبار، مفاد شرط با كراهت پديد مى آيد و روشن است كه تحقق غير اختيارى مفاد شرط از جانب مشروط عليه اساسا شرط نشده بود تا بخواهد وفاء به شرط محسوب شود و در نتيجه شناسايى حقّ اجبار براى شارط مشكلى را حلّ نخواهد نمود و در فرض تخلّف مشروط عليه صرفا حقّ فسخ وجود خواهد داشت ؛ بايد گفت كه اقدام اختيارى بر تحقق مفاد شرط اعم از آن است كه از روى ميل و رغبت صورت بگيرد و يا از روى ناخوشايندى و كراهت فلذا حتى در فرض اجبار نيز مأتى به مشروط عليه وفاء به شرط خواهد بود. به عبارت دیگر اختيار گاهى در مقابل اضطرار و عدم قدرت استعمال مى شود و گاهى در برابر كراهت و آن اختيارى كه در مفاد شرط نهفته است، در مقابل اضطرار مى باشد كه در مانحن فيه حتى در فرض اجبار مصداق نخواهد داشت.[1]

جواب

به نظر مى رسد استدلال مرحوم آيت الله خوئى براى اثبات حقّ مطالبه و اجبار أخص از مدعا باشد زيرا ايشان در تشريح تعليق عقد و اشتراط فرمودند گاهى شرط موجب تعليق إلتزام به مُنشأ مى شود و گاهى موجب تضييق دايره ى مُنشأ و روشن است كه استدلال ايشان صرفا نسبت به صورت دوم تمام خواهد بود و الا بنابر صورت اول اساسا غرض شارط تحقق خارجى مضمون شرط نيست تا با خيار شرط منافات داشته باشد بلكه مقتضاى غرض او خصوص اختيار فسخ داشتن است ، همچنان كه شارط در اين صورت اقدام به عقدى نموده كه محتمل الفسخ بوده است و لذا نوبت به فرض دفع ضرر او با جعل حقّ مطالبه و اجبار نخواهد رسيد.

تنبيهات

١- در صورتى كه حقّ مطالبه و اجبار مشروط عليه را براى شارط شناسايى كنيم، اين تأمل وجود دارد كه آيا حاكم شرع نيز مى تواند در فرض استنكاف مشروط عليه به وكالت يا نيابت او اقدام به تحقق شرط نمايد (در شروطى كه نيابت بردار است و مباشرت مشروط عليه شرط نشده باشد) يا خير؟ [2]

مرحوم شيخ انصارى بر اساس روايت السلطان ولىّ الممتنع معتقد است كه حاكم شرع اين چنين ولايتى را خواهد داشت[3] ، در حالى كه مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اولا اين چنين روايتى اساسا در مصادر روايى وجود ندارد (در روايت ضعيف شبيه اين مضمون آمده است[4] ) . ثانيا بر فرضى كه چنين مضمونى در روايات هم باشد، زمانى اين استدلال تمام است كه تعدى اين ولايت از سلطان به حاكم شرع و قاضى ممكن باشد و مستند اين تعدى مى تواند اين ادعا باشد كه از مجموع روايات بدست مى آيد شارع مقدس راضى به تضييق حق الناس نيست فلذا حتى از طريق سلطان آن را قابل استيفاء دانسته است يا به عبارت دیگر اگر سلطان در اين مسأله ولايت داشته باشد، حاكم شرع به طريق أولى خواهد داشت ؛ لكن اين تعدى و قياس اولويت تمام نيست زيرا احتمال دارد سلطان با توجه به سلطنت و قدرتى كه دارد ولايت بر احقاق حق داشته باشد [5] (نتيجه ى جعل اين ولايت اباحه تصرفات مؤمنين و جواز اخذ به حكم سلطان مى باشد[6] ) در حالى كه اين سلطنت و قدرت نسبت به حاكم شرع منتفى است و با در نظر گرفتن عدم قدرت بر احقاق حقّ و رفع خصومت، جعل ولايت لغو خواهد بود.[7]

اگر گفته شود كه از منظر روايات فراوانى اصل ترافع به سلطان و أخذ به حكم او ممنوع شمرده است هرچند كه سلطان هم حكم بر حق نمايد[8] فلذا اگر اين روايت دلالت بر ولايت سلطان داشته باشد، قياس اولويت تمام خواهد بود ؛ بايد گفت كه اساسا اين دسته از روايات ناظر بر عدم رجوع به سلطان غاصب به جهت تحفّظ بر مقام امامت و عدم انحراف از طريق امام حاضر و تضعيف ايشان مى باشد و تضييع حقّ شخصى فداء حفظ اين جايگاه قرار گرفته است اما اثبات عدم جواز مراجعه به سلطان در فرض عدم دسترسى به امام نمى كند بلكه در چنين فرضى با در نظر گرفتن قدرت و حكومت سلطان على القاعده احقاق حق منحصر به او خواهد بود و شارع نبايد منعى داشته باشد.