درس خارج فقه استاد حمید درایتی
1400/09/08
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /شرائط صحت شرط
همچنين بايد توجه داشت كه اساسا شروط الحاقى موجب تعليق و اناطة عقد سابق نخواهند شد و اطلاق شرط بر آن تسامحى مى باشد اما در صورتى كه آن شرط الحاقى در ضمن عقد لازم جديدى پديد آيد، موجب تعليق همان عقد مى گردد و نسبت به عقد سابق صرفا مستتبع حكم تكليفى خواهد بود. علت اين حكم آن است كه عقد با إنشاء ايجاد مى شود و منقلب شدن شئ موجود به شئ ديگر مستحيل مى باشد (الشيء لاينقلب عما وقع عليه)، به عبارت دیگر وقتى عقد بدون در نظر گرفتن شرط انشاء مى شود، مُنشأ به صورت مستقر و ثابت ايجاد مى شود و بعد از وجود، ايجاد تزلزل نسبت به آن و حق فسخ داشتن به لحاظ شرط متأخر ممكن نخواهد بود. اللهم إلا أن يقال كه اگر قبول فسخ و إقالة عقد اول در ضمن عقد دوم شرط شده باشد، شرط الحاقى موجب قابل فسخ بودن عقد لازم اول مى باشد لكن حقيقتا حتى چنين شرطى موجب تزلزل عقد مستقر سابق نمى شود زيرا تزلزل عقد منحصر به اسباب شرعى است و اشتراط تزلزل به وسيله ى شرط لاحق، خارج از آن اسباب و خلاف قرآن و سنت بوده و در نتيجه باطل مى باشد.
به عبارت ديگر اصل اثبات حق خيار شرعا فقط با اشتراط ضمن عقد ممكن است و شروط الحاقى صرفا مى تواند ايجاد حكم تكليفى در عقد سابق نمايد اما بر اساس آن حق فسخ و خيارى در عقد سابق به وجود نخواهد آمد و هرگونه توافق بر تغيير و تبدل مفاد عقد سابق (مانند توافق بر تبديل ثمن)، حقيقتا عقد و قرارداد جديدى بشمار مى آيد. [1]
نهم - شرط منجّز باشد[2]
برخى از فقهاء توهم نموده اند كه يكى از شروط صحت شرط ضمن عقد، منجّز بودن آن است (اين قول منسوب به محقق ثانى است) فلذا اگر نفس اشتراط شرط معلّق بر امرى باشد (بيع مشروط به خياطة ثوب در فرض مجئ زيد) باطل خواهد بود. براى اين نظريه دو استدلال وجود دارد :[3]
• از آنجا كه اشتراط موجب تعليق عقد است، تعليق در شرط منجر به تعليق انشاء خواهد شد (بيع با خياطة در فرض مجئ زيد) و واضح است كه تنجيز عقد شرط صحت عقد مى باشد.
• از آنجا كه شرط در حكم جزئى از ثمن است، تعليق و ترديد در شرط منجر به ترديد در ثمن خواهد شد (ثمن با خياطة در فرض مجئ زيد و ثمن بدون خياطة در فرض عدم مجئ زيد) و واضح است كه تعيين ثمن شرط صحت عقد مى باشد.
اشكال
مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند هيچ يك از اين دو استدلال تمام نيست زيرا اولا حتى اگر تعليق شرط را موجب تعليق عقد بدانيم لكن هر نوع تعليقى در عقد موجب بطلان نخواهد بود. اساسا اقسام تعليق باطل بدين شرح است :[4]
• انشاء معلّق بر امر مستقبل نامعلوم باشد (بعتك إن جاء زيد غدا).
• انشاء معلّق بر امر حالى ثابت نامعلوم باشد (بعتك إن كان هذا اليوم جمعة).
