درس خارج فقه استاد حمید درایتی
1400/09/07
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /شرائط صحت شرط
اشكال
مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اولا اين اجماع محتمل المدرك و بدون اعتبار است زيرا احتمالا مستند اتفاق نظر فقهاء همان استدلال دوم و لزوم ابراز و تلفظ اركان عقد بوده است.
ثانيا اگرچه حقيقت انشاء، اعتبار مبرز است و تمام أركان عقد نياز به ابراز و اعلان دارد اما اساسا شرط از أركان عقد و جزئى از انشاء نيست (فلذا بازاء آن ثمن قرار نمى گيرد) تا ابراز آن در ضمن عقد ضرورى باشد بلكه شرط صرفا موجب اناطة و تعليق مُنشأ و يا التزام مُنشأ مى شود و بديهى است كه اناطة امر قصدى بوده و ابراز آن در ضمن عقد ضرورتى نخواهد داشت هرچند كه مطلع ساختن طرف مقابل از اين قصد لازم است اما اين اطلاع مى تواند سابق بر عقد صورت گيرد.
از كلام فوق روشن مى شود شروطى كه قبل از انعقاد عقد مورد توافق قرار مى گیرد و انشاء با توجه بدان بناء صورت مى گيرد (شرط تبانى)، صحيح و معتبر خواهد بود و عدم تلفظ بدان هنگام انعقاد عقد ضررى به صحت شرط و عقد نمى رساند.[1]
مختار در مسأله
به نظر مى رسد مقاولات سابق بر عقد (با عدم زوال موالات عرفى) همان شروط معنوى هستند كه روح شرط در هنگام عقد وجود داشته و انشاء بر اساس آن صورت مى گيرد و على القاعده اين چنين شروطى، عقلائى و صحيح خواهند بود همچنان كه از منظر قانونى نيز معتبر مى باشد. به عبارت دیگر نه تنها توافق بر شروط بلكه توافق بر ثمن و مثمن نيز اگر سابق بر عقد صورت گيرد و عقد بر آن بناء شود، صحيح مى باشد زيرا اساسا انشاء يك امر اعتبارى و عقلائى است و اين چنين اعتبارى نزد عقلاء معتبر مى باشد.
توجه به اين نكته نيز ضرورى است كه شروط ضمنى و ارتكازى در صورتى صحيح و موجب تعليق عقد خواهد شد كه اصل آن (و لو به صورت مجمل و مبهم) براى متعاقدين معلوم باشد هرچند كه علم تفصيلى و التفات نسبت به آن وجود نداشته باشد زيرا عقود تابع قصد و اراده است (العقود تابعة للقصود). بنابراین اگر ارتكازات عقلاء در مسأله اى مختلف باشد (مانند حقيقت نقد بودن ثمن) و يكى از متعاقدين يا هردو بى اطلاع از آن باشند، قابل قصد نمى باشد و براساس اصل آزادى طرفين در انعقاد قرارداد، چنين شروط ارتكازى موجب تعليق عقد نخواهد شد . همچنين اينكه گفته شود حتى در فرض جهل متعاقدين، صرف وجود شروط ارتكازى در سيرة عقلاء موجب تضييق مُنشأ و حمل الفاظ انشاء بر شرائط عرفى شده و متعاقدين قبل از اقدام به انعقاد عقد ملزم به فراگيرى شروط عرفى و ارتكازى مى باشند، ناتمام خواهد بود.
