درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /شرائط صحت شرط

اشكال

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اين روايات ناظر بر خصوص بيع عينة (خريد نسيئة به بهاء بيشتر و فروش نقدى به او با بهاء كمتر) است كه براى فرار از قرض ربا و به عنوان حيله ى ربوى صورت مى گيرد كه على القاعده با اشتراط معامله ى دوم و فروش مشترى به بايع باطل مى باشد اما وجه بطلان خصوص تمليك مشترى به بايع نيست تا شاهد بحث ما قرار گيرد بلكه‌ علت بطلان، ملزم بودن مشترى به فروش نقدى با قيمت كمتر است كه حقيقت اين چنين تعاملى ربا خواهد بود. بنابراين مدلول اين روايات هيچ ارتباطى به بطلان اشتراط فروش دوباره مشترى به بايع ندارد و نمى تواند دليلى بر اعتبار شرط هفتم محسوب شود.[1]

مختار در مسأله

به نظر مى رسد اگرچه كبراى اين شرط و بطلان شرط مستلزم محال مسلم است همچنان كه شرط محال (طير إلى السماء) نيز باطل مى باشد اما تطبيق آن بر بيع مشروط به فروش مشترى به صورت شرط فعل صحيح نيست و مانعى از صحت چنين عقدى وجود نخواهد داشت (خصوصا با در صورتى كه فروش مشترى مقيّد به زمان مستقبل باشد)، مگر اينكه به صورت شرط نتيجه و با قيد فوريت باشد كه در اين صورت شرط مستلزم محال (تناقض) بوده و على القاعده باطل مى باشد.

هشتم - شرط مذكور در ضمن عقد باشد[2]

بسيارى از فقهاء حكم به بطلان شروطى نموده اند كه در متن عقد بدان تصريح نشده باشد [3] . براى بررسى بيشتر اين كلام بايد گفت كه اساسا شرط از حيث ذكر و تلفظ داراى اقسام ذيل است :[4]

    • شرطى كه در متن عقد به تفصيل ذكر شده باشد — قدرمتيقن شروط ضمن عقد صحيح همين صورت است.

    • شرطى كه در متن عقد به اجمال ذكر شده باشد — اين چنين شروطى نيز صحيح مى باشد.

    • شرطى كه در متن عقد ذكر نشده باشد :

        ◦ ذكر آن لاحق بر عقد باشد (شروط الحاقى) :

            ⁃ ذكر آن در ضمن عقد لازم متأخرى باشد — اگرچه اين چنين شروطى از باب لزوم عقد دوم صحيح و لازم خواهد بود اما آثار شرط ضمن عقد اول را نداشته و تخلف از آن موجب تزلزل عقد اول نخواهد بود.

            ⁃ ذكر آن در ضمن توافق متأخرى باشد — از ظاهر كلام فقهاء بدست مى آيد كه اين چنين شروطى نافذ و تأثيرگذار نمى باشد.

        ◦ ذكر آن سابق بر عقد باشد :

            ⁃ شرط ضمنى و ارتكازى باشد — چنين شروطى كه سيرة عقلائية بر اشتراط آن وجود دارد (مانند صحت مبيع)، صحيح خواهد بود و التفات يا غفلت متعاقدين نسبت به آن در هنگام عقد، تأثيرى در مسأله نخواهد داشت.

            ⁃ شرط مقاولة اى و توافقى باشد :

    • متعاقدين هنگام عقد غافل از آن باشند — چنين شروطى در حكم شرط ابتدائى خواهد بود و عقد به صورت منجز منعقد مى شود.

    • متعاقدين هنگام عقد ملتفت به آن باشند — موضوع شرط هشتم همين صورت است كه نسبت به حكم آن نيز اختلاف نظر وجود دارد :

    • مرحوم شيخ انصارى معتقد است از آنجا كه چنين عقدى بر همان مقاولات پيشين بناء مى شود و رضايت بر عقد (تجارة عن تراض) با در نظر گرفتن آن شروط محقق مى گردد، اين شروط شرط معنوى و تبانى محسوب شده و صحيح خواهد بود فلذا عقد مشروط منعقد مى گردد.

    • برخى از فقهاء معتقدند چنين شروطى فاسد است زيرا :

        ◦ إجماع فقهاء بر عدم اعتبار شروط غير مذكور در متن عقد وجود دارد.

        ◦ شرط ضمن عقد يكى از أركان عقد مى باشد و بديهى است كه كه انشاء عبارت از انشاء مبرز مى باشد و أركان عقد نياز به ذكر و تلفظ خواهد داشت .