درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /شرائط صحت شرط

٢- از منظر مرحوم آيت الله خوئى هر اعتبارى كه غرض متعاقدين از انعقاد عقد باشد (با صرف نظر از اعتبار عقلاء و امضاء شارع) مقتضاى بدون واسطه عقد قلمداد مى شود و اشتراط مخالف آن موجب تناقض در عقد گرديده (كما ادعى الإصفهانى و الإيروانى فى حاشيتهما على المكاسب) و منجر به فساد شرط خواهد شد كه بر آن، شرط مخالف با مقتضاى عقد اطلاق می‌شود. مضافا به اينكه با اشتراط چنين شرطى، كشف مقصود متعاقدين از دو قصد متناقض ممكن نخواهد بود فلذا اصل عقد نيز باطل مى باشد مانند بيع مشروط به عدم ثمن كه اگر مقصود متعاقدين از اين عقد حقيقت بيع (تمليك مالٍ بعوض) باشد، على القاعده شرط و عقد باطل خواهد بود اما اگر مقصود آنان هبة (تمليك مالٍ بلاعوض) باشد، شرط و عقد صحيح خواهد بود.[1]

به نظر مى رسد اولا اگرچه ظاهر كلام مرحوم آيت الله خوئى در تعريف شرط مخالف مقتضاى عقد صحيح است لكن تشخيص مقتضاى اوليه ى هر عقدى و تمييز آن از مقتضيات ثانوى دشوار مى باشد و همين امر سبب اختلاف نظر فقهاء در ضمن مثال هاى فقهى گرديده است [2] . از باب مثال در مثل عقد نكاح روشن است كه حقيقت إنشاء طرفين بر اصل زوجية تعلّق گرفته لكن با صرف نظر از جواز استمتاعات و نظر و محرميت و… آيا زوجيتى مدّ نظر آنان بوده است يا خير، فلذا ممكن است ادعا شود از منظر آنان قوام زوجيت به جواز استمتاعات مى باشد و در نتيجه شرط عدم جواز استمتاع در نكاح، شرط مخالف با مقتضاى عقد بشمار آمده و باطل خواهد بود.

ثانيا صحت بيع مشروط به عدم ثمن حتى در فرضى كه مقصود متعاقدين هبة باشد در صورتى خواهد بود كه إنشاء مجازى را صحيح بدانيم و الا بنابر قول لزوم حقيقى بودن الفاظ در إنشاء، حتى در اين فرض نيز عقد باطل مى باشد زيرا اطلاق بيع بر تمليك يك جانبه و بدون عوض مجاز است.

٣- مرحوم آيت الله خوئى نسبت به اقتضائات ثانوى عقدى (اثر الأثر العقد) كه به حسب امضاء شارع و حكم شرعى باشد (مانند وجوب نفقة زوجة دائمة) معتقدند مخالفت با آن ها در ضمن شرط موجب مخالفت شرط با كتاب و سنت خواهد بود و از اين جهت حكم به بطلان آن مى شود و مخالف با مقتضاى عقد بر آن صادق نمى باشد [3] ، اگرچه از منظر برخى از فقهاء (كالعلامة) بطلان آن مستند به مخالفتش با مقتضاى عقد است. گويا نظر چنين فقهائى بر آن بوده است كه شرط مخالف با مقتضاى ذاتى عقد، غير عقلائى و از محل بحث خارج مى باشد بلكه اساسا موضوع مسأله، اشتراط شرطى است كه با آثار عقد و مقتضيات بالعرض آن در تعارض باشد.