درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/08/18

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /شرائط صحت شرط

◦ حكم مشكوك، وضعى باشد (اشتراط ميراث غير وارث) :

⁃ اصل انشاء معلّق باشد — بر فرض عدم اعتبار تنجيز در عقود، با توجه به جريان استصحاب عدم تأثير كه به أصالة الفساد در معاملات معروف است [1] ، فساد شرط ثابت مى شود و نوبت به تمسك اصل عدم مخالفت شرط با كتاب نخواهد رسيد.

⁃ التزام به عقد معلّق باشد :

• صحت اشتراط خيار در ضمن آن عقد معلوم باشد (مانند عقد بيع) — اصل شرط صحيح است و با توجه به جريان استصحاب عدم تأثير (أصالة الفساد در معاملات)، عدم امكان تحقق شرط ثابت مى شود و در نتيجه خيار فسخ براى شارط به فعليت خواهد رسيد.

• صحت اشتراط خيار در ضمن آن عقد مشكوك باشد (مانند عقد نكاح) — با توجه به جريان استصحاب عدم تأثير (أصالة الفساد در معاملات)، اصل چنين عقدى كه به صورت متزلزل و با تعليق در التزام انشاء شده است، باطل مى باشد و نوبت به توهم صحت شرط نخواهد رسيد.

• اگر شك در امكان تغيير حكم كتاب با شرط باشد (اشتراط عدم ميراث در نكاح دائم) — اساسا چنين شكى مربوط به مواردى است كه مخالفت آن با كتاب قبل از اشتراط محرز و تبدّل آن با اشتراط مشكوك باشد و با توجه به اينكه معيار مخالفت و عدم مخالفت شرط با كتاب، مفاد و متعلّق شرط قبل از تعلّق گرفتن به شرط است، اصل اين شرط باطل مى باشد و نوبت به تمسك اصل عدم مخالفت شرط با كتاب نخواهد رسيد.

اشكال

به نظر مى رسد اولا كلام مرحوم آيت الله خوئى در نوع دوم شك (شك در تغيّر حكم مخالف كتاب با شرط) صرفا مربوط به مواردى است كه شارط قصد حليت حرام شرعى توسط شرط را داشته باشد و حال آنكه اين نوع شك منحصر به تبديل حرام به جائز نمى باشد بلكه نسبت به تغيير حكم جائز شرعى به حرام و الزام به ترك نيز قابل جريان است (مانند اشتراط ترك تعدد زوجات) و بديهى است كه در چنين فرضى بايد حكم به صحت شرط شود زيرا اگر متعلّق شرطى قبل از تعلّق شرط مخالفت با كتاب نداشته باشد، بعد از تعلّق گرفتن به شرط به طريق أولى مخالفتى نخواهد داشت. [2]

ثانيا اصل عدم مخالفت شرط با كتاب ناظر بر خصوص حال قبل از شرط نمى باشد تا نسبت به بعد از شرط قابل تمسك نباشد بلكه برخلاف استظهار از ادله ى ما خالف الكتاب، موضوع اصل عدم مخالفت شرط با كتاب اعم از حال قبل شرط و بعد شرط مى باشد همچنان كه اگر اصل مخالفت شرط با كتاب به صورت عدم محمولى (عدم أزلى) باشد، جامعيت موضوعى آن بسيار واضح خواهد بود [3] اگرچه در اين صورت با مشكل اصل مثبت روبرو مى باشد. [4]

[1] براى أصالة الفساد در معاملات دو منشاء قابل تصوير است :استصحاب عدم تأثير عقد قبل از انعقاد آن. اصل عقلائى عدم تأثير عقد قبل از احراز تمام قيود و شرائط.

[2] أقول : به نظر می‌رسد لولا تنها فرض صحيح اين نوع شك همان صورتى است كه مرحوم آيت الله خوئى تصوير نموده اند زيرا در فرض اشكال، اصل مفهوم مخالفت كتاب و تطبيق آن با مسأله محل شك است و بعد از بررسى مصداق شرط مخالف كتاب (مخالفت متعلّق شرط با كتاب قبل از تعلّق گرفتن به شرط) شكى باقى نمى ماند. ثانيا مباح هايى كه حتى با اشتراط قابل التزام نيستند (مانند تعدد زوجات)، استثناء در مسأله و محتاج دليل خاص مى باشند كه أصالة العدم، انتفاء آن را ثابت خواهد نمود. ثالثا اگر متعلّق شرطى قبل از شرط مخالف كتاب نباشد، عدم مخالفت آن با كتاب بعد از شرط نه تنها اولويتى نداشته بلكه به اعتبار التزام برآمده از شرط، قطعا مخالف كتاب خواهد بود فتأمل جيدا.

[3] قبل از صدور قرآن و تشريع احكام، فعل مشكوك چه قبل از اشتراط و چه بعد از اشتراط مخالف با كتاب نبوده است.

[4] أقول : اساسا كلام مرحوم آيت الله خوئى مربوط به دايره موضوعى اصل عدم مخالفت شرط با كتاب نبود تا اين اشكال متوجه ايشان باشد بلكه مدعاى ايشان آن بود كه با توجه به احراز مخالفت شرط با كتاب قبل از تعلّق گرفتن شك نوبت به تمسك هيچ اصلى نخواهد رسيد بلكه بطلان آن يقينى خواهد بود. همچنين در چنين فرضى مشكوك بودن مخالفت متعلّق شرط با كتاب بعد از شرط و تمسك به اصل عدم مخالفت كتاب دردى را دوا نخواهد نمود چون با توجه به استظهار از ادله ى ما خالف الكتاب، معيار فساد و صحت شرط، مخالفت و عدم مخالفت متعلّق آن قبل از شرط مى باشد فافهم.