درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/08/16

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /شرائط صحت شرط

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اگرچه اشتراط به دو نحو اخير باطل است (ايجاد اثر شرعى مقدور و منحصر به سبب خاص يا غير مقدور)، لكن بطلان آن منوط به صورتى است كه اصل انشاء عقد مشروط و معلّق بر آن باشد اما در صورتى كه إلتزام به عقد مشروط بر چنين شرطى باشد، محذورى نداشته و به منزله ى اشتراط خيار خواهد بود هرچند در مورد دوم (اشتراط بر اثر شرعى مقدور و منحصر به سبب خاص) باتوجه به عدم امكان ايجاد اثر شرعى بدون سبب على القاعده حق خيار فسخ ثابت بوده [1] و در مورد سوم، متوقف بر عدم ايجاد اثر شرعى توسط شخص ثالث مى باشد.

مختار در مسأله

به نظر مى رسد كه عنوان ما خالف الكتاب، ظهور در حكم تكليفى دارد و نظير عنوان ما أحّل حراما أو حرّم حلالا ناظر بر اشتراط الزام فعل محرّم يا ترك واجب مى باشد فلذا اين عمومات اساسا شامل اين نوع از شروط نخواهد بود بلكه اشتراط حكم وضعى نهايتا اگر از طريق غير اسباب شرعى يا ناتمام بودن ساير شرائط آن باشد، حاصل نمى شود.

نوع چهارم - جعل حكم خلاف شرع

در اين نوع از شروط ضمن عقد، حكم به حليت حرام (شرب خمر) يا عدم لزوم واجبى (صلاة) شرط مى شود كه به سه شكل قابل تصوير است :

• بعتك إن حكمتَ بحلية شرب الخمر.

• بعتك إن يُحْكم بحلية شرب الخمر.

• بعتك إن كان شرب الخمر حلالا.

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند با توجه به اينكه حليت و حرمت بدست شارع مقدس است، اين چنين شرطى غير مقدور مشروط عليه بوده و مخالف با كتاب نيز تلقّى مى شود و على القاعده باطل خواهد بود مگر اینکه مشروط التزام به عقد باشد (نه اصل انشاء عقد) كه در چنين صورتى، بمنزله ى جعل خيار شرط فسخ بوده و مانعى از صحت آن وجود نخواهد داشت حتى اگر مفاد شرط، حلال كردن حرامى باشد كه متعاقدين علم بدان دارند زيرا تعليق التزام به عقد بر امر محال نيز ممكن است.[2]

مختار در مسأله

به نظر مى رسد همچنان كه تعليق اصل انشاء بر چنين شرطى باطل است، تعليق التزام به عقد بر آن نيز با علم متعاقدين به حكم شرعى، فاسد مى باشد زيرا جعل خيار فسخ مربوط به مواردى است كه التزام به عقد محتمل باشد در حالى كه تعليق التزام بر امر مستحيل (تغيير حكم شرعى) در حكم عدم التزام است و با عدم التزام يكى از متعاقدين به مفاد عقد، اساسا عقدى محقق نخواهد شد و لازمه ى همين كه ادعا مى شود بعد از تخلف شرط، شارط حق فسخ يا پايبندى بر التزام عقد را دارد، وجود التزام از ابتدا است. به عبارت دیگر متوقف كردن ايفاء به تعهد بر شرط مستحيل به معناى قصد عدم ايفاء است و با قصد عدم ايفاء، عقدى واقع نخواهد شد. [3]

[1] أقول : لازمه ى اطلاق كلام مرحوم آيت الله خوئى آن است كه حتى اگر اثر شرعى با سبب هم ايجاد شود، حق خيار فسخ ثابت خواهد بود زيرا مفاد شرط، ايجاد اثر شرعى بدون سبب بوده و حتى بر فرض ايجاد آن از طريق سبب، وفاء به شرط نشده است؛ لكن مى توان ادعا نمود كه اساسا هدف شارط از چنين شرطى، ايجاد اثر شرعى است و اگرچه سببى براى آن قرار نداده است اما ايجاد از طريق سبب منافاتى با غرض او نخواهد داشت و لذا در مثل فرض مذكور، حق خيار فسخى شكل نمى گيرد.

[2] مصباح الفقاهة، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج7، ص325.

[3] أقول : به نظر می‌رسد كلام مرحوم آيت الله خوئى تمام باشد زيرا همچنان كه در موارد جعل خيار فسخ، شارط بقاء التزام خويش به مفاد عقد را معلّق بر اراده ى آتى مى نمايد، در مانحن فيه نيز با توجه به معلق كردن التزام بر شرط غير مقدور و علم متعاقدين بدان، التزام به عقد از ابتدا معلق بر تصميم آتى گشته است و از اين جهت محذورى نخواهد داشت. به عبارت دیگر متعاقدين با إنشاء عقد، اراده ايفاء به تعهد و التزم به مفاد عقد را دارند اما با جعل خيار، حق رجوع از اين التزام را براى خود قرار مى دهند و تعليق بقاء التزام بر امر مستحيل نه به معناى عدم التزام بلكه به معناى جواز رجوع در التزام مى باشد فتأمل.