درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکت تعاونی /شرائط صحت شرط

بخش سوم - شرائط صحت شرط

مرحوم شيخ انصارى براى صحت شروط ضمن عقد هشت شرط شناسايى نموده اند [1] در حالى كه قانون مدنى صرفا به بيان سه شرط اكتفا نموده است. [2]

شروطى كه در مكاسب آمده است عبارتند از :

اول - شرط مقدور باشد (قدرت عقلى).[3]

اولين شرط صحت شروط ضمن عقد آن است كه بايد مقدور مشروط عليه و تحت اختيار او باشد خواه شرط به صورت شرط صفت باشد و خواه به صورت شرط فعل. بنابراين شروطى كه برعهده شخص ثالثى قرار داده مى شود (فروش به زيد مشروط به فروش عمر به او و يا فروش به زيد مشروط به فروش زيد به عمر) بايد باطل باشد (زيرا اقدام شخص ثالث تحت اختيار متعاقدين نمى باشد)، هرچند بعضى از فقهاء در صورتى كه تعهد شخص ثالث ضميمه عقد شود، حكم به صحت شرط نموده اند.[4]

براى اعتبار اين شرط چند دليل اقامه شده است :[5]

إجماع - تمام فقهاء قدرت بر اتيان شرط را معتبر دانسته اند و تنها مخالف در مسأله، مرحوم شيخ طوسى و قاضى ابن براج شناخته شده است. آنان معتقدند همچنان كه بعضى از شروط اوصاف مبيع شخصى خارج از قدرت متعاقدين است [6] اما حكم به صحت آن ها شده است (مانند شرط اتصاف مبيع شخصى به ويژگى خاص)، شروط افعال نيز با صرف خارج بودن از تحت اختيار متعاقدين و تكوينى بودن شرط باطل نخواهد بود.[7]

غرر - در صورتى كه تحقق شرط از اختيار متعاقدين خارج باشد، انعقاد چنين عقدى غررى خواهد بود و عقد غررى باطل مى باشد. لازم به ذکر است كه بطلان مطلق عقد غررى منوط بر آن است كه يا نقل روايت نبوى بر بطلان مطلق غرر (نَهَى النبىّ عن الغرر) را بپذيريم و يا از خصوصيت بيع در نقل روايت نبوى بر بطلان خصوص بيع غررى (نَهَى النبىّ عن بيع الغرر) تعدى نماييم.

مرحوم آيت الله خوئى در إزاء دليل دوم مى فرمايند غرر به معناى خطر و ضرر مى باشد و انعقاد عقد مشروط بر امر غير اختيارى، در صورتى مصداق غرر خواهد بود كه قابل فسخ نباشد در حالى كه اثر قرار دادن شرط ضمن عقد، ثبوت خيار فسخ در فرض تخلف شرط مى باشد و با بودن خيار فسخ، عقلاء حكم به ثبوت غرر نمى كنند. به عبارت دیگر باتوجه به اينكه نفس منشاء غرر، سبب براى تحقق خيار شرط مى باشد، مشمول ادله نهى غرر قرار نمى گيرد بخلاف مواردى كه خيار فسخ وجود ندارد و يا وجود آن به سببى غير منشاء غرر است (مانند جعل خيار)، كه در اين صورت مشمول نهى غرر خواهد بود.[8]