درس خارج فقه استاد مصطفی اشرفی شاهرودی

موضوع: احکام بانک‌ها/ بررسی اشکالات مطرح در عقد مضاربه بانکی/

در زمانی که ما در نجف اشرف اشتغال به درس داشتیم؛ بانک‌های ربوی شایع بود و فقها در کشورهای اسلامی درصدد برآمدند که معاملات بانکی را از حالت ربوی حارج کنند. مرحوم شهید صدر در این جهت راهکاری را ارائه نمود و در این جهت کتاب بانک «لا ربوی» را به رشته تحریر درآورد. بعد از آن زمانی که انقلاب اسلامی به پیروزی رسید؛ طرح ایشان مورد توجه فقها و دولت‌مردان ایران قرار گرفت. ابتدا طرح ایشان در نزد اهل علم برای رهایی از ربا مطرح شد و سپس در مجلس مطرح گردید و سپس شورای نگهبان هم تایید نمود. در مراجعات متعددی که به بانک‌ها داشتم و مطالعاتی که در این جهت داشتم بنده اشکالی در این قراردادهای بانکی ندیدم این معاملات بر اساس معاملات شرعی مثل عقد مشارکت؛ مضاربه و یا اجاره به شرط تملیک است. در بحث امروز فرمایش مرحوم شهید صدر را در ارائه راهکار برای مشروعیت معاملات بانکی بر اساس عقد مضاربه مجدداً بررسی می‌کنیم.

طبق فرمایش آیت‌الله سیستانی بانکها مالک نمی‌شوند و اموال موجود در آنها مجهول‌المالک است طبق این مبنا تصرف در اموال دریافتی از بانک‌ها منوط به اجازه حاکم شرع است. لکن قبلا گفتیم: بانک‌ها شخصیت حقوقی دارند و مثل شخصیت‌های حقیقی مالک می‌شوند طبق این مبنی یعنی مالکیت بانک‌ها مساله را بررسی می‌کنیم. در اینجا چند نکته قابل توجه است فعلا در راهکار مضاربه بحث می‌کنیم.

نکته اول:کار عامل لازم نیست معین باشد لکن صاحب سرمایه می‌تواند معامله خاصی را در مضاربه شرط کند که اگر نوع معامله شرط و معین شود مضاربه تعّین در آن پیدا می‌کند و عامل موظف است طبق آن شرط سرمایه را تنها در آن بکار بگیرد ولی اگر نوع معامله معین نشود و یا نوع معامله به خود عامل واگذار شود عامل می‌تواند هر نوع معامله‌ای را با آن انجام دهد.

نکته دوم: پول‌های بانکی در حقیقت ودیعه در نزد بانک هستند نه قرض و صاحب مال در حقیقت به بانک اجازه می‌دهد که در سرمایه او تصرف کند و از این جهت معمولاً فقها سپرد‌های بانکی را قرض می‌دانند ولی انصافاً غرضِ اوّلی سپرده‌گذران؛ ودیعه است اگر چه می‌دانند بانک تصرف در ودایع مردم می‌کند ولی چون ودیعه‌گذاران عالم به این عملکرد بانک هستند و رضایت هم دارند مانعی ندارد.

نکته سوم: فرق بین ودیعه و قرض آن است که در ودیعه مستودع نمی‌تواند در مال تصرف کند ولی در قرض مال به ملک مقترض درآمده و می‌تواند در آن تصرف کند و اگر در این بین سودی حاصل شود متعلق به خود مقترض است بر خلاف ودیعه که فرد نمی‌تواند بدون اجازه مالک آن تصرف در مال کند ولی با این حال اگر شرط تصرف شود تصرف در آن مانعی ندارد ولی فی‌نفسه تصرف جائز نیست.

بعد ذلک نقول: پولهایی که مردم در سپرده‌های کوتاه مدت یا بلند مدت گذاشته و مثلا 22.5 درصد سود دریافت می‌کنند به این صورت می‌توان به آن مشروعیت داد که فرد به عنوان عقد مضاربه سرمایه‌اش را در اختیار بانک به عنوان عامل قرار ‌دهد تا بانک با آن فعالیت اقتصادی کند و درصدی از سود حاصل از آن را که قبلا معین شده برای خود بردارد و بخش معینی را مثلا 50 درصد به سرمایه‌گذار بپردازد.همه متفقند که عقد مضاربه از معاملات مشروع است لکن در صحت مضاربه چند چیز شرط است:

شرط اول: پولی که سرمایه گذار به عنوان مضاربه در اختیار عامل قرار می‌دهد تا از آن را در معاملات متعدد استفاده کند باید مقدار آن معلوم و معیّن باشد اگر مقدار آن معلوم نباشد چنین معامله‌ای باطل است.

شرط دوم: باید مقدار سهم هر یک از سرمایه گذاران و عامل نسبت به سود حاصل از مضاربه معین شود که مثلا 20 درصد از سود حاصل از معاملات به متعلق سپرده گذار و الباقی آن متعلق به عامل باشد. اگر درصد سود معین نباشد و قبل از این که معامله‌ای صورت بگیرد مبلغ معینی از سود به سرمایه گذار پرداخت شود در حقیقت مضاربه نیست و چنین معامله‌ای ربا محسوب شده و حرام خواهد بود.

بررسی اشکالات مطرح در عقد مضاربه

اشکال اول: قبل از این که معامله‌ای صورت بگیرد بانک درصدی از اصل مال را به عنوان سود به سرمایه گذار پرداخت می‌کند این در حقیقت مضاربه نیست زیرا هنوز عامل کاری با پول انجام نداده تا بانک به صاحب سرمایه سودی بپردازد.

برای تصحیح این شرط گفته شده که در مضاربه یک طرف عامل است و طرف دوم صاحب سرمایه و طرف سوم هم بانک است برای این که معاملات بانکی از حالت ربوی خارج شود و معاملات مشروع باشد مرحوم شهید صدر راهکاری را ارائه نموده و آن این که بانک از طرف صاحبان سرمایه که افراد متعددی هستند وکالت می‌گیرد که سرمایه‌های آنها را در اختیار افراد و شرکت‌ها و سازمانهای معتبر به صورت عقد مضاربه قرار دهد تا در معاملات سودآوری بکار گیرند. ضمنا خود بانک هم به طور کامل از صفر تا صد معاملات ناظر است حتی سرمایه مردم را به صورت دوره‌ای در اختیار عامل قرار می‌دهد. بانک با کارشناس‌هایی که دارد در نوع خرید کاملا دخالت دارد تا معامله سودآور باشد نه ضرری. بعد از حصول سود و محاسبه دقیق آن بخشی از سود را خود بانک به عنوان حق الوکاله خود در نظارت بر کارهای عامل برمی‌دارد و بخشی از آن را هم به سرمایه گذار می‌پردازد.

اشکال دوم: عامل در معاملاتی که انجام می‌دهد امین شمرده شده و اگر خسارتی به اصل سرمایه وارد شود ضامن آن نیست «ما علی الامین الا الیمین» بنابراین تحمل ضرر بر عامل مخالف با مقتضای عقد مضاربه است ولی بانک‌ها در قراردادهای بانکی

شرط ضمانت مال را می‌پذیرد.

جواب مرحوم شهید صدر

ایشان می‌گوید بانک که واسطه بین مالک و عامل است می‌تواند تعهد ضمان را به عهده بگیرد ضمن این که شرط ضمان خسارت بر عامل هم خلاف ذات مقتضای عقد مضاربه نیست. عقد مضاربه مثل عقد اجاره است که شرط ضمان در آن مانعی ندارد و برخلاف مقتضای عقد نیست البته در این جهت اختلاف است مرحوم آیت الله شاهرودی مدتی طولانی در درسی که خدمت ایشان بودیم بحث می‌کردند که آیا در عقد اجاره می‌توان شرط ضمان بر مستاجر کرد یا خیر؟ آیا چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد است و موجب بطلان عقد اجاره می‌شود یا خیر؟

مرحوم شهید صدر در ادامه می‌فرماید: بر فرضی که شرط ضمان در عقد مضاربه صحیح نباشد ما با خود عامل که شرط ضمان نمی‌کنیم تا بگویید تضمین امین بر خلاف مقتضای عقد است بلکه بانک سرمایه افراد را به اشخاص ثالثی به عنوان عامل می‌دهد تا با آن فعاالیت اقتصادی معینی را بکنند و بعد خود بانک ضامن تلف مال می‌شود بانک هم بالاخره در سود این معامله مشارکت دارد و برای حق الوکاله و نظارتی که در معامله دارد درصدی را دریافت می‌کند اشکالی ندارد که در ضمن عقد وکالت با سرمایه گذار شرط ضمان کند. اگر هم شرط ضمان فرضا اشکال داشته باشد در صورتی است که شرط ضمان با عامل شود نه بانک به عنوان شخص ثالث.

اشکالی که هست این که بالاخره بانک وکیل از طرف ما هست و با عامل در عقد مضاربه شرط ضمان مال را می‌کند در هر حال قرار دادن ضرر بر عامل و ضمان عامل بر خلاف مقتضای عقد است و در این جهت فرقی نیست که خود سرمایه گذار شرط ضمان کند یا وکیل او در هر حال طبق نظر کسانی که شرط ضمان را مخالف با مقتضای عقد مضاربه می‌دانند چنین شرطی جائز نیست و موجب بطلان عقد مضاربه می‌شود.