درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: نکاح/ادله جواز نگاه به وجه و کفین اجنبی /ادله روایی

مقدمه

در باب نظر به وجه و کفین اجنبیه بلاتلذذ و ریبه دست‌کم سه نظر و رأی وجود داشت: جواز و عدم جواز و تفصیل بین نظر اولی و ثانیه. مبنای این اقوال هم وجود طوایف سه‌گانه روایات بود که طایفه اول به ترتیبی که تنظیم کردیم عبارت بود از طایفه مانعه دوم طایفه مجوزه که در ذیل این دو طایفه در هر کدام 15 دلیل ذکر شد. به طایفه سوم رسیدیم که مبنای قول به تفصیل است. روایات مفصله بین نظره اولی و ثانیه است. در این طایفه سوم در ابتدا روایات را بررسی کردیم که کمتر از ده روایت بود که ملاحظه فرمودید درباره هرکدام سنداً و ازلحاظ فقه الحدیثی بحث کردیم و در پایان هم جهات کلی بحث را وارد شدیم.

مطلب اول:

اولین مطلب این بود که ازلحاظ سندی هیچ‌یک از این روایاتی که دلالت آن منطبق بر بحث بود تام نبود. سند هرکدام به جهتی اشکالی داشت و پرداختیم که آیا می‌شود مجموعه را به‌عنوان خبر مستفیض و احیاناً محفوف به قرائنی تأیید شوند؟ در این باب هم احتمال اشتهار و استفاضه مطرح شد ولی نمی‌شد اطمینانی به اشتهار یا استفاضه یا محفوف بودن به قرائن پیدا شود. لذا با نوعی تردید در سند این‌ها از آن عبور کردیم. الآن در خاطرم نیست که عامه هم این‌طور مطلبی را داشته‌اند یا نه؟ النظره الاولی و الثانیه را فتوا یا روایت دارند یا نه؟

سؤال: اگر عامه داشته باشند به برداشت ارتکازی کمک می‌کند؟

جواب: عامه اگر عین این را داشته باشند ممکن است باید دید چطور است و چند تا است و در مظان اختلاف رأی هست یا نه؟ اگر در مظان نباشد شاید تأیید کند.

مطلب دوم:

در باب لک و علیک و نهی در این روایات بود. عرض کردیم احتمال دارد جمله دوم را حمل بر الزام کنیم و احتمال هم دارد که حمل بر الزام نکنیم. البته روشن است که در نظره اولی و لک اباحه است. لااقل اباحه به معنای عام؛ اما در فراز دوم که النظره الثانیه علیک بود و در بعضی روایات هم می‌گفت لاتتبع النظره بالنظره این محل تردید بود که دال بر حرمت است یا کراهت؟ ما ترجیح دادیم دلالت بر حرمت تام است گرچه بعضی تردید کردند که مناسبات حکم و موضوع بیش از کراهت را افاده نمی‌کند.

مطلب سوم:

مطلب سوم در ذیل روایات که بحث بسیار مهم است این است که نظرتان هر دو نظره عمدی‌اند یا اینکه نظرتان متفاوت‌اند؟ نظره اولی همان نظره اتفاقیه است که در معاشرت‌ها یک‌دفعه برخورد می‌کند و اما نظره ثانیه نظره متعمده است. سؤال این است که نظره ثانیه معلوم است که نظره متعمده است و مقصوده است اما نظره اولی متعمده و مقصوده است یا اتفاقیه است؟ در اینجا دو یا سه رأی وجود دارد.

آراء موجود در نظره اول و دوم

رأی اول این است که هر دو نظره متعمده و مقصوده هستند. نظره اولی هم مثل ثانیه متعمده و مقصوده است نظره اختیاری است نه غیر اختیاری. بزرگانی روایت را به این شکل تفصیل کرده‌اند ازجمله صاحب شرایع و علامه و بعضی متأخرین این‌طور معنا کرده‌اند. شاید کلام مرحوم شیخ هم به همین ناظر باشد البته با عنایتی به کلام شیخ که بحث خواهیم کرد. وقتی می‌فرماید النظره الاولی لک یعنی نگاهی که با اختیار و قصد صادر می‌شود لک و آزاد است. درواقع هر دو نظره نظرهای هستند که در دایره تکلیف قرار دارند که یکی را منع می‌کند و دیگری را تجویز می‌کند.

رأی دوم این است که نظره اولی نظره اتفاقیه است. به تعبیر مرحوم خویی اینجا اصلاً اولی و ثانیه موضوعیت ندارد با مناسبات حکم و موضوع و ارتکازات نظره اولی و ثانیه را نباید موضوعیتی برایش قائل بود بلکه قید اولی و ثانیه کنایه از چیز دیگری است اولی یعنی اتفاقیه‌ای که قصد و عمدی در کار نیست و ثانیه یعنی نگاه عامدانه. به خاطر قرائن و مناسبات حکم و موضوع و شواهدی نظره اولی یعنی نظره اتفاقیه غیر مقصوده و نظره ثانیه یعنی نظره عمدی و مقصوده. این احتمال دوم هم صاحب حدائق دارند هم صاحب جواهر. در متأخرین هم آقای خویی تأکیددارند اینجا مقصود نگاه اتفاقی و عمدی است. اولی اتفاقی و ثانیه عمدی است.

سؤال: خیره شدن را شهید مطهری در مفهوم شناسی داشت

جواب: خیره شدن تفصیل در نگاه عمدی بود. نگاه عمدی گاهی گذرایی است گاهی خیره شدن. اینجا همین‌طوری چشمم می‌افتد و فرقی می‌کند.

احتمال سوم اینکه نظره اولی و ثانیه اعم از اتفاقیه و عمدی‌هاست. نظره اول بماهی نظره اولی لک چه اتفاقی باشد چه عمدی. ثمره‌اش با اولی یکی می‌شود چون عمده عمدیه را می‌خواهیم ببینیم بحث دارد یا نه. پس احتمال سوم در حکم احتمال اول است و بار مزیدی ندارد. گرچه احتمالش خالی از ضعف نیست. اگر اتفاقی باشد معلوم است که تکلیفی نداریم و اگر اتفاقی بود امتناناً تجویز کردیم. می‌شود در کلام این‌ها را جمع کرد و جایی که الزام باشد نمی‌شود بین اختیاری و غیر اختیاری جمع کرد اما در تجویزها مانعی ندارد عمد و غیر عمد جمع شود.

سؤال: هر دو نگاه مربوط به یک مجلس است؟

جواب: همین را عرض می‌کنیم آقای خویی این‌ها را طرح کرده که اشاره می‌کنیم.

این سه احتمالی که در نظره اولی از حیث اتفاقی و عمدی بودن مطرح است. در رأی دوم که رأی امثال آقای خویی است این طایفه روایات جزء طایفه مانعه می‌شود که مطلقاً نگاه را منع می‌کند. لااقل به طایفه‌ای که باطلاقها وجه و کفین را هم منع می‌کند. پس اگر رأی دوم را بپذیریم این روایات از روایاتی می‌شوند که باطلاقها شامل وجه و کفین می‌شد و از آن منع می‌کرد. چون فراز اولی که در آن تجویز است ربطی به نگاه عمدی ندارد و نگاه اتفاقی است و خارج از دایره تکلیف است. این نتیجه قول دوم خروج این روایات از تفصیل است. طایفه جدیدی نیست. درحالی‌که بنا بر احتمال اول و سوم این روایات بار جدیدی دارند و مفصله به شمار می‌آیند و متفاوت با طوایف قبلی‌اند. این تصویری است که اینجا ارائه می‌شود.

سؤال: روایات بنا بر نظر سوم وقتی جوازش ثابت شود جواز نظر وجه و کفین ثابت نمی‌شود منظور الیه نیامده

جواب: آن هم داستانی دارد. مفروض بگیرید که قدر متیقن این روایات وجه و کفین است. بعداً بحث خواهیم کرد. اشکال این است که شامل بقیه اعضا می‌شود یا نه که محل بحث است اما در مورد وجه و کفین قدر متیقن است که اشکال ندارد.

سؤال: در روایات دیگر هم‌نظر به وجه و کفین بعضی نبود و مطلق بود

جواب: ما تفکیک کردیم ابتدا قبل از اینکه به طوایف برسیم روایات مطلقی داشتیم که وجه و کفین را هم می‌گیرد اما روایاتی که در طایفه اولی آوردیم مربوط به وجه و کفین بود. قدر متیقن اینجا در نظره اولی و ثانیه هم وجه و کفین است. بله ممکن است کسی بگوید بقیه اعضا را شامل می‌شود یا نه که بحث خواهیم کرد؛ و اثری در جمع‌ها دارد ولی اصل وجه و کفین قدر متیقن است و به همین دلیل در وجه و کفین این روایات را آورده‌اند.

این سه احتمالی است که اینجا مطرح است. قبل از اینکه شواهد این احتمالات را بیان کنیم به نکته دیگری هم در ذیل سه احتمال اشاره‌کنیم:

انواع نظره اتفاقیه

نظره اتفاقیه و نگاه اتفاقی طیفی از احتمالات و فروض را در بردارد؛ زیرا گاهی نگاه اتفاقی است به‌گونه‌ای که کاملاً غیرعمدی است. اصلاً فکرش را هم نمی‌کرد که مواجه این صحنه شود. بدون هیچ اطلاع و قصد و توجه ناگهان چشمش به صحنه‌ای افتاد؛ اما مراتبی از نگاه‌داریم که عرفا اتفاقی است ولی اگر دقیق شویم نوعی تعمد در آن هست زیرا می‌داند اگر از خانه بیرون برود احتمالاً مواجه با نگاه به وجه نامحرمی می‌شود. نه اینکه قصد کرده باشد و با تعمد نگاه کند بلکه برحسب اتفاق نگاهش افتاده و می‌توانست مقدمات را جوری بچیند که نگاهش نیفتد. عرفا شاید اتفاقی بگویند اما درواقع اختیاری است به اختیاری بودن مقدمات آن. ولی مقدمات را انجام نداد. در لحظه اتفاقی است ولی در معنای عمیق‌تری می‌شد جلویش را گرفت. این صورت میان عمدیه واضحه و اتفاقیه محضه است. اتفاقیه محضه در موردی است که هیچ اختیاری ندارد حتی در مقدمات. عمدیه هم یعنی با اختیار نگاه می‌کند؛ اما بین این دو حالت میانه‌ای است که عرفا می‌گویند نگاهش افتاد ولی اگر دقیق شویم می‌فهمیم اتفاقیه نیست و می‌شد با تمهید مقدماتی نگاه نکند. این نگاه اتفاقیه میانه‌ای است که می‌تواند محل تکلیف باشد. بعدها با این کارداریم. در جلسات آقا این نکته را گفتم.

شواهد رأی اول:

برگردیم به سه احتمال. نظره اولی عمدیه است یا اتفاقیه است یا اعم از اتفاقیه و عمدی‌هاست که نتیجه‌اش با اولی یکی می‌شد. ببینیم قاعده اولی چه چیزی را اقتضا می‌کند؟ به نظر می‌آید شواهدی را بر رأی اول می‌شود ذکر کرد که نظره اولی هم متعمده است. دلیل این نظر این است که اولاً این اولی و ثانیه را ما تا قرینه قاطعی نداشته باشیم باید به ظاهرش حمل کنیم. اولی یعنی نگاه اول و ثانی یعنی دومین نگاه. از جهت دیگر واژگانی که در عبارت‌های ما به کار می‌رود و فعلی را به فاعلی نسبت می‌دهد در غالب فعل و مصدر و امثال این‌ها ظهور و قدر متیقنش آنجایی است که اختیاری به کار می‌رود. وقتی می‌گوید قعد و قام و سجد ظهورش در فعل عمدی است. اگر نگوییم انصراف به فعل عمدی قصدی است لااقل فعل عمدی قصدی را هم می‌گیرد. نظره هم هیئت را افاده می‌کند و دال بر مره است. نظره اینجا یعنی یک نگاه و نگاه هم ناظری دارد و ظاهرش این است که نگاه اینجا عامدانه است و شامل عامدانه می‌شود. پس ظهور اولیه اینجا یعنی اولی و ثانیه و عددی. نه اینکه چیز دیگری است؛ و ظهور نظره هم در عمد است یا شامل عمد می‌شود. پس حال طبیعی و ظهور اولیه این است که نظره اولی و ثانیه یعنی نگاه عمدی است. مزید بر این دو ظهور که در نظره اولی هم جاری می‌شود و آن را ظاهر در نگاه عمدی یا شامل نگاه عمدی می‌کند با این دو نکته که یکی اصالة الموضوعیة در الاولی و دیگری نظره یعنی نگاه عمدی و یا لااقل نگاهی که شامل عمد می‌شود. ممکن است کسی شاهد سومی بیاورد که از این روایات استشمام می‌شود که در مقام امتنان است. حالت ارتکازی لبی دارد که مقام این روایات مقام امتنان است. مثل حدیث رفع که رفع عن امتی ظهور در این دارد که امتناناً این رفع انجام شده است. لذا می‌گوییم اگر جایی امتنان نباشد ولی رفع باشد حدیث شامل آن مورد نمی‌شود. استاد مرحوم تبریزی خیلی به امتنان در حدیث رفع توجه داشته‌اند. در بحث‌های فقهی خیلی به بحث‌های فقهی عنایت داشت.

سؤال: امتنان چه طور می‌شود؟

جواب: جاهایی حکم اباحه داریم امتنان می‌گوید حدیث رفع نمی‌تواند شامل شود چون رفع اباحه خلاف امتنان است می‌گوییم این امتنان است و معنا ندارد. خیلی ریزه‌کاری‌ها پیدا می‌شود گاهی در تعارض‌ها و دیگر جاها که اگر جاری نشود خلاف امتنان است.

اینجا هم ممکن است بگوییم گرچه در آن حد از قرینه لفظیه برای امتنان نداریم ولی اگر روایات را نگاه کند استشمام می‌کند که تحریمی در کار است ولی ما کوتاه آمدیم و النظره الاولی لک. این فضا را انسان حس می‌کند که روایات می‌خواهد بگوید مقتضی منع موجود است ولی خدا منت گذاشته و مقتضی را تام نمی‌کند. اگر بحث امتنان را بپذیریم می‌گوییم آنجا امتنان است که عمدی باشد و می‌گوید من برداشتم ولی اگر عمدی نباشد امتنانی نیست. لااقل شامل اتفاقیه نوع دوم یعنی حد وسط بین قصد و عمد بشود. نگاه اتفاقی‌های که می‌توانست از صبح حواسش را جمع کند و توی پاساژ نرود شامل آن می‌شود. چون می‌خواهد امتنانی در کار باشد؛ و الا نظره اتفاقیه که فی حد نفسه تکلیفی ندارد شامل آن نمی‌شود. مانعی ندارد روایت این را بگوید ولی با فضای امتنان سازگاری بیشتر با جایی دارد که شامل عمدی محض هم می‌شود و شامل چیزهایی می‌شود که امکان جعل حکم و تحریم در آن هست. با این سه شاهد می‌توانیم بگوییم این عمدیه را هم می‌گیرد.

شواهد رأی دوم:

برای رأی دوم چه شواهدی اقامه‌شده است. احتمال قبلی مبنا شد و ظهور ابتدایی بود. آیا شواهدی داریم که این را به هم بزند؟ عمدتاً در کلمات آقای خویی است که بیان می‌کنیم:

یکی اینکه ایشان می‌فرمایند این نظره اولی و ثانیه که بخواهد اولی و ثانیه حمل بر ظاهرش شود اجمال و ابهام‌هایی دارد که درست نمی‌شود و از زیر بار تبعات و اقتضائاتش نمی‌شود بیرون آمد. یکی اینکه نظره اولی و ثانیه اولی یعنی چه؟ یک ثانیه ده ثانیه یک دقیقه یا پنج دقیقه؟ یک نگاه مستمر است. معیار لحظه است حال پلک نه. لحظه‌ای که نگاه می‌کند و تمام یا نگاهی که ادامه می‌دهد و یا اینکه تا وقتی‌که برنداشته نظره اولی است. این ابهام دارد. نظره اولی نظره یک‌لحظه‌ای است یا ادامه‌دار است؟ اجمال دارد. فاصله جلسه‌ها چقدر است؟ نیم ساعت الآن جایی رفت و نگاهش افتاد و بعد برداشت نگاهش را انجام نداد به فاصله ده دقیقه یا بیست دقیقه دوباره نظره اولی است؟ فاصله این‌ها یک ساعت ده ساعت یک روز است در عمر یک‌بار است اجمال دارد. لذا ایشان می‌فرمایند نظره اولی و ثانیه معقول نیست آن‌قدر طیف ابهامات در آن است که این را نامعقول می‌کند. اولی نمی‌گوید یک و دو بلکه کنایه از اتفاقیه و عمدی‌هاست.