درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی/

پیشگفتار

عرض شد که در قواعد که استثناء پنجم بود از لحاظ دایره جواز کشف روایات نوعی تعارض داشت و سه طایفه روایت بود که برخی برداشتن خمار را جایز و مجوزه بود و برخی برداشتن خمار که مستلزم کشف رأس و شعر باشد را منع می‌کرد که مانعه می‌شد و روایت ابی صباح کنانی هم که مفصله بین حره و امه بود.

جمع بین این طوایف از روایات وجوهی دارد که وجه اول در جمع همان جمع متعارف در این نوع و این قبیل موضوعاتی که سه طایفه مجوزه و مانعه و مفصله دارد.

گفته می‌شد در جاهایی که دلیلی مجوز است و دلیلی مانع است و دلیل مفصل است، حمل می‌شود آن مجوزه مطلق و مانعه مطلق بر مفصله و نتیجه این می‌شود که برداشتن جلباب برای همه جایز است اما برداشتن خمار که مستلزم کشف رأس و شعر است برای اماء و برای حرائر جایز نیست. این وجه اول در جمع بین سه طایفه بود.

اشکالات به جمع بین طوایف

آقایان به این جمع اشکالاتی وارد کرده‌اند.

اشکال اول

این بود که حمل اخبار مجوزه بر امه، حمل بر فرد نادر است، پنج شش روایتی که می‌گوید در تفسیر آیه می‌فرماید جایز است برداشتن خمار و به صراحت هم می‌فرماید، این‌ها را بر اماء حمل بکنیم. این یک نوع حمل بر فرد نادر است. این وجه اول بود.

اشکال دوم

این بود که حمل اینها در اماء ولو اینکه حمل در فرد نادر نباشد، خلوء یک فرد واضح است که عبارت از حرائر و زنان آزاده باشد.

اشکال سوم

استهجان حمل بر نادر خصوص در روایت بزنطی که اخت الزوجه بود، حمل بر اینکه دو خواهر هستند یکی آزاده و زن اوست و دیگری امه است، این حمل بر فرد نادر است ولو اینکه بگوییم اماء در برابر حرائر نادر نیست، ولی این خصوص مورد روایت نادر است که فرض بگیریم دو خواهر هستند یکی آزاده است و دیگری امه هست و آن وقت روایت را حمل بر این فرض کنیم و مطلق اخت الزوجه را نگیرد که آقای خویی روی این سومی تأکید داشت.

این سه اشکال بود که اشکال اول و دوم به نحوی می‌شد پاسخ داد و اشکال سوم یک مقداری قوی‌تر است گرچه باز هم گفتیم شاید استهجانی در آن نباشد.

اشکال چهارم

این بود که آیه و روایاتی که می‌فرماید ﴿الْقَوَاعِدُ مِنَ النِّسَاء اللَّاتِي لَا يَرْجُونَ نِكَاحًا فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُنَاحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیَابَهُنَّ﴾[1] ظاهر اینها این است که از حیث قواعد بودن و قاعده بودن مجاز است درحالی‌که اگر این اخبار مجوزه کشف خمار را بر اماء حمل کنید استهجان دارد برای اینکه اماء بما هنّ اماء مجاز است، با قطع نظر از اینکه قاعده باشند یا نباشند، برای کنیزان قول به جواز کشف و عدم وجوب تستر است درحالی‌که شما اینها را حمل بر قواعد از اماء می‌کنید، ظاهر اینها این است که قواعد منشأ این حکم می‌شود و الا اگر قواعد اماء باشد، قواعد گفتن وجهی ندارد.

شبهه در اشکال چهارم

این اشکال مواجه با یک ان قلتی است؛ ممکن است کسی بگوید در مفهوم وصف و لقب گفتید مفهوم ندارد برای اینکه می‌شود اینها را حمل بر تأکد کرد، جدیداً این را در ارتباط با فرمایش آقای خویی عرض می‌کردیم که اگر می‌گوید اکرم العالم العادل مفهومش این نیست که اگر اکرام در عالم نیست، اکرام ممکن است در عالم باشد ممکن است نباشد.

این در مقام این است که بگوید عالم عادل با این ترکیب یک حکمی دارد، ممکن است این حکم تأسیس باشد و در عالم این حکم نباشد و اینجا واقعاً تأسیس باشد ممکن است نه، دو عنوان است، یک عنوان اکرم العالم است و یک عنوان اکرم العالم العادل، اینجا تأکد است.

اگر این را پذیرفتید و بر اساس تأکد حکم به خاطر وجود دو عنوانی که منشأ این حکم می‌شود این را بپذیرید و بر اساس این بگویید وصف مفهوم ندارد، اینجا هم این‌جور می‌گوید حمل این روایاتی که می‌گوید خمار را می‌تواند بردارد بر جایی که امه باشند، حمل اینها بر امه مانعی ندارد، برای اینکه در امه دو حیث است که موجب جواز کشف شده است، یکی حیث عنوان امه است، یکی عنوان امه قاعده است، مثل اینکه یکی عنوان عالم است، اکرم العالم، یکی هم عنوان اکرم العالم العادل است. اگر تصریح هم شده بود دو طایفه به این شکل، یک طایفه می‌گفت بر اماء کشف جایز است، یکی هم می‌گفت بر قواعد از اماء کشف جایز است، این یک جور تأکد می‌شد، در این مفهومی دیگر نیست، این شبهه‌ای است که ممکن متوجه این اشکال چهارم بشود.

پاسخ به شبهه

منتهی اینجا یک پاسخی دارد که فی حد نفسه شاید معادله را تغییر دهد. پاسخ این است که سابق هم یکی دو بار اشاره‌ای به آن شد، پاسخ این است که ظاهر ﴿وَالْقَوَاعِدُ مِنَ النِّسَاءِ اللَّاتِی لَا یَرْجُونَ نِکَاحًا فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُنَاحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیَابَهُنَّ… وَأَنْ یَسْتَعْفِفْنَ خَیْرٌ لَهُنَّ﴾ مقام امتنان است، روایات هم همه معطوف به این است، اگر این ظاهر را بپذیریم، نکته امتنان اقتضایی دارد، ظاهر نکته امتنان این است که با قطع نظر از این عنوان حرمتی بود، این عنوان آن حرمت را برمی‌دارد.

لذا قیود که در وصف و لقب می‌آمد به دلیل آن نکته که تأکد جایز است بی‌مفهوم می‌شد، اما در اینجا یک نکته ضمیمه‌ای دارد و آن این است که ظاهر اینها امتنان است و امتنان مستلزم این است که حرمتی باشد و بردارد نه اینکه تأکداً بر امه کشف جایز بوده است حالا می‌گوید بر امه قاعده هم کشف جایز است، یک ملاک دومی می‌آورد. اشکالی ندارد، اکرم العالم، اکرم العالم العادل مفهوم هم ندارد، دو عنوان تأکد هم ایجاد می‌کند.

ولی در اینجا غیر از اینکه قواعد را حمل بر اماء می‌کنیم، یک نکته‌ای است که نمی‌گذارد حمل بر اماء بشود؛ آن نکته، اماء است، ظاهر آیه این است که این عنوان کهنسالی، بماهوهو موجب رفعیت از حرمت کشف می‌شود. این نکته امتنان موجب می‌شود نشود قواعد را حمل کرد بر قواعد از اماء، در صورتی که بگوییم کشف بر اماء جایز است که غالباً هم این را می‌فرمایند.

از آیه این مقام امتنان را می‌فهمیم، شبیه «رفع عن امتی ما لا یعلمون» است، اینجا بعد از اینکه احکام ستر را قبلاً برای زن‌ها بیان کرده است، بعد از آن می‌فرماید ﴿وَالْقَوَاعِدُ مِنَ النِّسَاءِ… لَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُنَاحٌ﴾ اشکالی ندارد ﴿وَأَنْ یَسْتَعْفِفْنَ خَیْرٌ لَهُنَّ﴾ این مقام، مقام امتنان است، این مقام امتنان می‌گوید همین عنوانی که در دلیل امتنانی است باید مسبوق به حرمت باشد که این آن را بردارد و الا اگر مسبوق به جواز دیگری است و این تأکد را می‌آورد، این نمی‌شود، با مقام امتنان نمی‌شود و الا اگر مقام امتنان نبود بر اساس آن نکته‌ای که در باب مفهوم وصف عرض کردیم و اینکه حمل بر تأکد جایز است، مانعی نداشت بگوییم این قواعد در مقام جمع، بر قواعد از اماء حمل می‌شود ولی با این دو نکته مسئله شاید واضح بشود و این نکته کلیدی‌تر از سه چهار اشکال قبل است.

اگر کسی این را بپذیرد که بعید نیست، ظاهر سیاق و مقام امتنان است و امتنان هم جور نیست با اینکه بگوییم تأکد است یعنی با قطع نظر از این جایز بود حالا می‌گوییم تجویز تأکدی می‌آورد این خیلی بعید است.

این دو نکته که کنار هم قرار بگیرد جواب ان قلت است بلکه این خود وجهی است یعنی یک اشکالی است که می‌گوید نمی‌شود اخبار مجوزه وضع الخمار را بر اماء فقط حمل کرد برای اینکه اگر بخواهد حمل بر اماء بشود دیگر در آن امتنان محفوظ نیست. یک تأکد است، نبود هم اماء جایز بود حالا که قاعده شده است، تأکدی می‌آورد. این بعید است.

با این چهار اشکال که اشکال سوم و چهارم مخصوصاً با این تقریر ما قابل قبول است، اگر این نکته امتنان را ضمیمه نکنیم اشکال چهار خیلی تام نیست و لذا ممکن است کسی نکته امتنان را به عنوان اشکال پنجم و مستقل قرار بدهد.

در هر صورت گرچه بعضی از این وجوه قابل پاسخ بود و حتی اشکال سوم به شکلی قابل پاسخ بود و چهار هم بدون ضمیمه کردن امتنان قابل پاسخ باشد اما این نکته امتنان مانع از حمل این روایات و آیه بر اماء فقط می‌شود و بعید نیست که بگوییم آن نکات قبل در کنار هم، شهادت و قرینیت آن تمام می‌شود، شاید هر کدام از اینها به تنهایی کافی نباشد ولی در کنار هم قرار بگیرد تقریباً آدم را مطمئن می‌کند که دستگاهی که در آیه چیده شد ﴿وَالْقَوَاعِدُ مِنَ النِّسَاءِ اللَّاتِی لَا یَرْجُونَ نِکَاحًا﴾ این را باید بگوییم اطلاق دارد، یعنی حیث قاعده بودن را وجه تجویز قرار می‌دهد، اینکه این عنوان را از استقلال خارج بکنیم گرچه به لحاظ جمع در جایی که طوایف ثلاثه مجوزه و مانعه و مفصله باشند امکان دارند اما اینجا یک جوری است که نمی‌شود آن را ضمیمه کرد و بگوییم یک چیز دیگری هم در این دخالت دارد.

قاعده در جایی که کنیز باشد و امه باشد خلاف متفاهم عرفی است و زائد است، از این جهت است که با این وجوهی که ذکر شد نمی‌شود تفصیل و وجه جمع به تفصیل را پذیرفت.

چیز دیگری به ذهن رسید که آن در قوت لازمی نرسید که بخواهیم روی آن تکیه بکنیم و آن این بود که روایت ۱۲ باب ۱۰۴، روایت علل از محمد بن سنان که می‌فرمود «حُرِّمَ اَلنَّظَرُ إِلَی شُعُورِ اَلنِّسَاءِ اَلْمَحْجُوبَاتِ بِالْأَزْوَاجِ وَ غَیْرِهِنَّ مِنَ اَلنِّسَاءِ لِمَا فِیهِ مِنْ تَهْیِیجِ اَلرِّجَالِ استثناء شد… إِلاَّ اَلَّذِی قَالَ اَللَّهُ تَعَالَی ﴿وَ اَلْقَوٰاعِدُ مِنَ اَلنِّسٰاءِ﴾»[2] آن هم ممکن بود شاهدی گرفته بشود به این که آیه زن‌ها و مطلق زن‌ها را بحث می‌کند و بعد الا القواعد می‌گوید آن هم بیشتر سازگار است با اینکه عنوان قواعد موجب رفع حرمت شده است نه اینکه قواعد از اماء در استثناء قرار بگیرد.

ولی این طور نبود که به تنهایی بشود آن شاهد قاطعی باشد، ولی فی‌الجمله از آن استشعارٌ مائی بشود.

با این چهار پنج وجه، راه حل جمع اول از میان برمی‌خیزد، جمع به تفصیل نمی‌شود مطرح کرد ضمن اینکه علاوه بر این شواهد خود فتاوا و شهرت مسئله هم در باب جواز وضع خمار و کشف رأس در قواعد، آن هم نکته‌ای می‌شود که مانع از پذیرش این حمل بر تفصیل می‌شود.

راه حل دوم

راه حل دوم که زیاد به این تمایل دارم و آقای زنجانی هم این را پذیرفته‌اند و بزرگان دیگر هم این راه را پذیرفته‌اند این است که حمل بکنیم اخبار مانعه را بر کراهت حمل بکنیم.

راه حل اول تفصیل بود و حمل مجوزه بر اماء و مانعه بر حرائر بود اما راه حل دوم حمل مانعه بر کراهت است. این حمل هم بعد از آن است که بگوییم آن روایت الصباح کنانی نمی‌تواند تفصیل را بیاورد وقتی تفصیل را نمی‌تواند بیاورد تعارض برقرار می‌شود تعارضی که به آن شکل کنار می‌رود.

در اینجا حمل بر کراهت در این نوع موارد باز وجه دارد، به این ترتیب.

در واقع اگر حمل اول را کنار گذاشتیم می‌گوییم دو طایفه هست، یعنی طایفه سوم ظرفیت حل معارضه را ندارد، بنابراین تعارض سر جای خود باقی می‌ماند.

تعارض بین الطائفتین اولیتین که باقی ماند، حمل بر کراهت یک امر عقلایی است شبیه آن که در ادله ملاحظه کردید مثلاً «ثمن العذرة سحت» دلیل دیگری می‌گوید لا بأس بثمن العذره، حتی سحت که مقداری تأکد هم دارد اگر دلیلی می‌گفت لا تبع العذره، دلیل دیگر می‌گوید لا بأس ببیع العذره، تعبیر این گونه باشد دو طایفه به این شکل یا تعبیری که در روایات بیشتر هست؛ یک دلیل می‌گوید ثمن العذرة سحتٌ یعنی حرام است، باطل است و دلیل دیگر می‌گوید لا بأس بثمن العذره، یا لیس بسحتٍ آنجا در جمع می‌گویند جمع عرفی و عقلایی دارد، برای اینکه آن که می‌گوید ثمن العذرة سحتٌ، یا می‌گوید بهتر این است که لا تبع العذره، یا لا تشتری العذره ظهور اطلاقی آن حرمت است و این طرف که می‌گوید ثمن العذرة لا بأس به، این جوازی را می‌گوید که صراحت دارد و صراحت لا بأس بثمن العذره ظهور ثمن العذره سحت را در حرمت برمی‌دارد و اگر هم خطاب به شکل تکلیفی‌تر باشد به این شکل است لا تبع العذره، آن هم می‌گوید لا بأس ببیع العذره این راه حل عقلایی و مفهوم عقلایی جز جواز ندارد و آن لا تبع هم که ظهور در این که حرام است، درست نیست، باطل است یا حرام است، دارد و این ظهور با آن صراحت کنار می‌رود و نتیجه این می‌شود که لا تبع یا ثمن العذره سحت حمل بر کراهت می‌شود.

البته از این طرف هم تصرفی ممکن است در خطاب بشود، یعنی آن هم که می‌گوید لا بأس، شاید ابتدائاً ظهورش، همان جواز خاص باشد، ولی حالا که لا تبع مقابل آن هست می‌گوییم این ظهور در جواز به معنای عام دارد که با کراهت هم سازگار باشد.

این نوع مواردی که دلیل می‌گوید لا تبع العذره و دلیل دوم می‌گوید لا بأس ببیع العذره، اینجا می‌گویند صراحت لابأس در مطلق جواز، قرینه می‌شود بر اینکه آن سحتٌ از ظهور حرمت به سمت کراهت بیاید منتهی همزمان یا بعد از این (با دقائقی که در اصول باید روی آن کار کرد) این طرف هم قرینه بر این می‌شود که ظهور لا بأس در جواز به معنای خاص برداشته شود و جواز به معنای عام شود و آن وقت این دو تصرفی که از دو طرف انجام می‌شود خروجی‌اش این می‌شود که بیع عذره کراهت دارد، جواز به معنای عام دارد و کراهت دارد.

این لابأس یک مدلول صراحی و تصریحی دارد و یک مدلول ظهوری، مدلول تصریحی آن این است که حرمت نیست، اما جواز معنای خاص ظهور است. پس این طرف یک صراحت و یک ظهور است و آن طرف هم همین‌طور، یک صراحت است که یک حضاضت و منقصتی در این هست، این صراحت است و یک ظهور است که این حرام است، دقیق مسئله این است که در همه مواردی که شبیه اینجاست یک طرف نهی است، لا تبع العذره، یک طرف هم تجویز است می‌گوید بیع العذرة جایزٌ لا بأس به، در همه این موارد این دو طایفه هر کدام یک صراحت و یک ظهوری دارند، طایفه‌ای که می‌گوید لا تبع العذره، صراحت آن حضاضت و منقصت مطلق در این است که هم با حرمت جمع می‌شود و هم با کراهت، ظهور اطلاقی آن حرمت است، طرف دوم و طایفه دوم یک تصریح دارد و یک ظهور، تصریح این است که جوازی به معنای مطلق دارد، تصریح این است که حرمت نیست، ظهورش این است که جواز به معنای خاص است، حداقل در مواردی جواز به معنای خاص دارد.

این دو ضربدری همدیگر را تعدیل می‌کنند، صراحت این در اینکه حرمت نیست، ظهور اطلاقی حرمت را برمی‌دارد.

صراحت آن در این که منقصتی در کار است، ظهور این در جواز به معنای خاص را برمی‌دارد و می‌گوید جواز به معنای عام است.

این چهار مدلول اینجاست به شکل ضربدری هر کدام دیگری را محدود می‌کند؛ بر اساس آن قانون کلی که دلالت تصریحی مقدم بر ظهور است، صراحت مقدم بر ظهور است یا اظهر مقدم بر ظاهر است. این هم با بحث‌های فنی که در اصول دارد.

در ثمن العذره سحتٌ اگر به عنوان سحت باشد آنجا یک تردیدی وجود دارد اما اگر لا تبع العذره می‌گوید با توجه به اینکه آن همه نهی‌ها در کراهت می‌بینیم در شریعت، عرفی نیست، این همه نهی کراهی وجود دارد.

آنجا البته دو سه تا شبهه هست شاید در مکاسب هم باشد یکی اینکه تعبیر سحتٌ است، ممکن است بگوییم سحتٌ ظهورش در حد صراحت است یا در هم وزن ظهور آن طرف است، این جور نیست که محکوم آن طرف بشود، یکی هم اینکه بحث وضعی و تکلیفی آنجا ممکن است شائبه‌ای در صحت این حمل آنجا ایجاد بکند اما جایی که این شائبه‌ها نباشد قانون همین است یک نهی این طرف، یک عبارتی که جواز را می‌رساند این طرف، هر طرف یک مدلول تصریحی دارد و یک مدلول ظهوری دارد، صراحت این ظهور آن را تعدیل می‌کند و صراحت آن ظهور این را و جمع این دو کراهت می‌شود. این قانون و منهج و فرمول این جمع است.

در اینجا هم با این توضیح مقدماتی که داده شد این قاعده هم در اینجا اجرا شده است، گفته شده است آن چهار پنج روایتی که می‌گوید «جَازَ لَهَا أَنْ تَکْشِفَ رَأْسَهَا وَ ذِرَاعَهَا»[3] و آن روایت دیگری که می‌فرماید الخمار و الجلباب، این دیگر صریح است که می‌شود خمار را برداشت، ذراع و شعر را کشف کرد، الا الشعور در روایت محمد بن سنان صریح است و لذا این صراحت می‌گوید آن که می‌گوید جلباب وحده، یعنی آن نباشد، آن یعنی کراهت دارد.

این وجه دومی است که غالباً این را پذیرفته‌اند و نتیجه این می‌شود که آن یَسْتَعْفِفْنَ که بحثی کردیم می‌گوید بهتر است و استحباب استعفاف را می‌رساند یا اینکه یک جوری کراهت را هم می‌رساند؟

خود آیه خیلی واضح در این جهت نبود این جمع آن آیه را هم به نوعی معنا می‌کند که أَنْ یَسْتَعْفِفْنَ یعنی استعفاف مستحبی که ترک آن کراهت دارد.

وجه دوم جمع را خیلی نمی‌شود پاسخ دارد گرچه ممکن است کسی در این تأمل بکند که تضع الجلباب وحده، اینجا نهی به آن شکل ندارد، در روایت سوم می‌گوید تضع الجلباب وحده، ممکن است بگوییم ظهور این خیلی قوی‌تر است به اینکه بگوید خمار را برندارد، می‌گوید وحده این را برمی‌دارد. اگر کسی این را بگوید ممکن است در این جمع هم تردید بشود.

وجه سوم جمع بین طوایف

این است تضع الجلباب وحده را کسی در حقیقت حصر اضافی بگیرد، بخواهد بگوید اینجا در واقع آن لباس‌های زیر را نمی‌تواند بردارد، یعنی می‌خواهد بگوید فکر نکنید یضع الثیابهن یعنی می‌تواند لخت بشود، این‌جوری می‌خواهد بگوید این هم یک احتمال است منتهی خلاف ظاهر است، بالاخره جلباب وحده می‌گوید.

وجه چهارم جمع بین طوایف

این است که بگوید جلباب معانی دیگر هم داشت، وجه چهارم شاید کمی قوی‌تر باشد به اینکه جلباب در لغات چند معنا داشت، ممکن است این که می‌گوید خمار را می‌تواند بردارد قرینه بر این است که جلباب وحده، جلبابی است که شامل خمار می‌شود، یک معنای این‌جوری دارد.

چون لغت جلباب چند معنا داشت مثلاً در یکی از معانی جلباب آمده است که خمار است، این را کسی نفرموده است درحالی‌که در لغت وجود دارد. این در تبیان، راغب و چند جای دیگر هست، جلباب، نفس الخمار و هو خمار المرأه و هی من ۳۸:۳۸؟ این را کسی نگفته است و قبلی را هم که حصر اضافی است را کسی نگفته است.

این وجه چهارم است که لغت جلباب مشترکی است حالا بین معانی حقیقی و یا حقیقی و مجازی و این روایاتی که می‌گوید خمار را می‌تواند بردارد، این قرینه می‌شود که جلباب وحده همان معنای خمار است، دیگر حل است.

این چهار وجه حل است که این آخری را بعید نمی‌دانیم که آن قرینه می‌شود که مفهوم جلباب این است و این خیلی قشنگ تعارضات را جمع می‌کند. این چهار راه جمع میان دو طایفه است. اگر جمع نشد به سمت تعارض می‌رویم.