درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی2

پیشگفتار2

نکته اول2

تکمیل مسئله3

جمع‌بندی مطالب4

نکته تکمیلی5

خلاصه مطالب7

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی /

پیشگفتار

عرض شد که در فرعی که در استثنائات فرمودند: و منها مقام الشهادة تحملاً او اداءً مع دعاء الضرورة نکاتی وجود دارد که به بعضی از آن‌ها اشاره کردیم از جمله این نکته را گفتیم که به عنوان یک امر کلی استثنائات از یک حکم یا به تقیید و تخصیص برمی‌گردد یا به حکومت و ورود یا به تعارض در مواردی، یعنی تعارض موجب یک استثناء می‌شود و مواردی هم باب تزاحم هست و یک مواردی هم عنوان حاکم بود.

بنابراین انواعی از استثنائات وجود دارد که علی‌رغم اینکه همه آن‌ها را می‌شود به نحوی استثناء از یک حکم به شمار آورد اما وجه و دلیل آن متفاوت است و تفاوت این ادله موجب تفاوت‌های زیادی در نوع و کیفیت استثناء می‌شود.

در بحث ما هم طبعاً همین‌طور است یعنی استثنائاتی که در مباحث قبلی مرحوم سید بیان کردند و استثنائاتی که در این بخش به عنوان استثنائات آورده‌اند اینها احکام و مبانی و مبادی متفاوتی دارد. این یک نکته‌ای بود که به آن اشاره کردیم به عنوان یک بحث کلی.

یک نکته هم این بود که علی‌رغم اینکه با یک تفسیر می‌شد آن منهای دو و سه و چهار را به یک باب برگرداند اما با تفاسیر دیگری هم می‌شود اینها را از هم تفکیک کرد.

بحث دیگر این بود که در مقام شهادت تحملاً أو اداءً که در منهای چهارم و استثناء چهارم عروه آمده بود، نکات خاصی داشت که اینها را به ترتیب عرض می‌کنیم.

نکته اول

این بود که در مقام تحمل شهادت، همیشه تزاحم نیست، یک مواردی تعارض هم متصور است، این یک نکته اساسی بود که اینجا طرح کردیم و جای تحقیقات تکمیلی و بیشتر هم وجود دارد ولی اجمالاً در این نکته مهمی که آن روز اشاره شد این تأکید وجود داشت اگر ما تحمل شهادت را یک عنوان انتزاعی بدانیم یا بگوییم این عنوان در روایات نیست، یکی همین اذا ما دعوا للشهاده است که لایأب است، کنایه از این است که انجام ندهد، آن را هم که باید انجام بدهد واقعیت شهادت است، واقعیت شهادت هم آن است که برود و ببیند و اقدام را انجام دهد، عنوان شهادت در روایات نیامده است و روایتی هم که ذیل این آیه شریفه آمده است مثلاً دارد که خوب نیست تقاعس بکند، آن هم مثل لایأب است، لا ینبغی أن یتقاعس عند ما یدعی الی الشهادة، تقاعس همان ابائه است در واق

بنابراین آن را که عرض کردیم این است که اولاً عنوان تحمل در روایات و ادله نیست و عناوینی مثل لا یأب، تقاعس است که اینها معلوم است هیچ‌کدام موضوعیتی ندارد، کنایه از این است که این کار باید انجام داد.

نکته دیگر هم این است که حتی تحمل هم وجود داشته باشد یا عناوینی از این قبیل، در اینها هم بعید نیست که این عنوان مشیر به همان واقعیت‌هاست، عنوان انتزاعی مشیر به آن واقعیت‌هاست این جهات پایه مسئله است.

شاید در انقذ هم کسی همین را بگوید، آنجا هم جای بحث دارد، ادله آن چیست؟ ممکن است در انقذ هم اگر عنوان انتزاعی بدانیم و بگوییم حاکی از افعال خاصه است مثلاً وقتی می‌خواهد دست او را بگیرد، شاید آنجا لمس عنوان تعارض بشود و این ممکن است.

بنابراین در اینجا به این نکته توجه بشود و مهم‌تر این که این را قاعده کلیه بدانیم هر جا که باب تزاحم پیش آمد احتمال این را بدهیم که آن عنوان با عنوان دیگر مقابل آن ممکن است حالت تعارض داشته باشد، این نکته دقیقه‌ای که قاعده کلی است و باید همه جا متفتن آن باشید این است که فوری نگوییم این تکلیف با آن تکلیف تزاحم پیدا کرد، یک دقتی باید در عناوینی که در دلیل وارد شده است انجام داد و ممکن است آن عنوان با طرفی که در ابتدا به ذهن می‌آید و تزاحم دارد دقت کنیم به تعارض بینجامد و باب آن از باب تزاحم بیرون برود، این اصل مسئله یک نکته دقیقه‌ای است که باید هر جا که با مسئله تزاحم مواجه شدیم، تزاحم را دقت بکنیم که آیا تزاحم است یا یک دقتی در بیان دلیل و عنوان دلیل است که به عنوان تعارض برمی‌گردد با آن توضیحی که اشاره شد.

اینکه الان می‌گوییم تزاحم و تعارض یعنی تزاحم در مقام امتثال که خود مکلف موردی با آن مواجه می‌شود.

اما تزاحم ملاکی داستان‌های دیگری دارد که مربوط به خود مولا است و ﴿إِثْمُهُما أَکْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما﴾[1] این مسئله مهمی بود که آن روز اشاره کردیم.

تکمیل مسئله

اینجا مسئله را تکمیل کنیم و آن این است که اگر بابی در تزاحم رفت و با آنجایی که تعارض می‌شود نتایج متفاوتی دارد، اگر تعارض شد، تساقط می‌کنند دو دلیل آن وقت سراغ عام فوق می‌رویم یا اصول عملیه.

اگر به باب تعارض رفت و گفتیم ﴿وَلَا یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا﴾[2] با آن که می‌گوید به نامحرم نگاه نکن، تعارض شد، قاعده این است که ببینیم مرجحی در دو طرف هست یا نیست؟ اولاً اگر بود اعمال می‌شود و اگر نبود به مرحله بعد می‌رویم، رجوع به عام مطلق فوق، اگر این مرحله بود انجام می‌دهیم، اگر نبود سراغ اجرای اصول عملیه می‌رویم.

اما اگر تزاحم شد که غالباهم تزاحم است آنجا مسیر تشخیص اهم یا محتمل الاهمیه یا تساوی است. اگر اهم یا محتمل الاهمیه شد تقدیم است و اگر تساوی شد، تخییر است.

از اینجا معلوم می‌شود این دو مسیری که طی می‌کنیم گاهی نتیجه هر دو یکی است و گاهی هم نتیجه متفاوت است.

در اینجا اگر دلالت ﴿وَلَا یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا﴾ را قبول کردیم و دلالت بر وجوب آن را هم قبول کردیم، چون اینها اختلاف فتوا است که آیا تحمل شهادت واجب است؟ به نحو فتوا یا به نحو احتیاط واجب که امام احتیاط واجب می‌کنند و دیگر اینکه اگر واجب شد هر جایی واجب شد این وجوب کفایی است یا غیر کفایی است. اینها بحث‌هایی است که آنجا انجام شده است.

فرض می‌گیریم یک موردی است که وجوب دارد و با آن قصه نگاه به نامحرم تزاحم و تعارض پیدا کرد، آنجایی که ﴿وَلَا یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا﴾ با ﴿قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ﴾[3] ، اگر بگوییم این آیه اطلاق دارد، تعارض پیدا کرد، در ماده اجتماع اینها ساقط می‌کنند، اینجا مرجحه‌ای هست یا نیست؟ بعید است باشد، چون نه مرجح قرآنی یا مخالفت با عامه که آن هم شاید خیلی واضح نباشد اگر مرجحات نبود سراغ عام فوق می‌رویم، باید دید چیزی وجود دارد یا خیر؟ که شاید وجود نداشته باشد. اگر دو مرحله ترجیحات و مراجعه به عام فوق نتیجه نداد، تساقط که کردند نتیجه اباحه و تخییر می‌شود.

بنابراین تعارض را که گرفتیم در فرض اینکه ترجیح یا عام فوقی نباشد به اصول عملیه برسد اینجا اباحه می‌شود. اما اگر تزاحم بود آن وقت اگر طرف تحمل اهم یا محتمل الاهمیه بود آنجا مقدم می‌شود و آن نگاه واجب می‌شود در حالی که در بعضی فروض تعارض مباح می‌شد. این تفاوت‌هایی است که دارد. حالا نمی‌خواهیم تمام تفاصیل را بگوییم. گاهی تزاحم است و گاهی تعارض است و هر یک از اینها گاهی به جواز و استخیر و اباحه می‌رسد و گاهی به وجوب نظر می‌رسد در مواردی برای تحمل شهادت باید تحمل کند و نگاه کند و در مواردی جایز است کما اینکه در مواردی هم جایز نیست.

و لذا نتایج تعارض و تزاحم را باید مورد به مورد دقت کرد و این یک فرض نیست که بگوییم وقتی مقام شهادت شد تحملاً أو اداءً نظر جایز است یا جایز نیست و یا اینکه مباح است.

جمع‌بندی مطالب

تا اینجا دو مطلب مهم شد.

۱- اینکه همیشه تزاحم نیست، گاهی تعارض است با تفصیل‌هایی که گفتیم و اینکه این نکته را همه جا باید متفتن بود

این است که نتیجه این تعارض یا تزاحم سه حالت دارد؛

۱- آنجایی که نگاه واجب است.

آنجایی که نگاه جایز است.

جایز نیست و حکم‌ عدم جواز باقی است.

پس آنجا که استثناء می‌شود دو صورت دارد یا واجب است یا جایز است، بر اساس آن مسیری که با اعمال قواعد تزاحم گاهی به وجوب و گاهی به جواز می‌رسیم.

در تعارض هم همین‌طور در مسیر مرجحات و عمومات فوق و تساقط کامل و رجوع به اصول عملیه، نتیجه گاهی وجوب نظر هست و گاهی جواز نظر است و گاهی هم این است که نظر جایز نیست.

این دو سخن کلی است که گفتیم و این دو اختصاص به اینجا ندارد؛

۱- سخن اول و قاعده اول مداقه در همه مواردی است که تزاحم حس می‌کنیم. چرا مداقّه؟ برای اینکه ببینیم این تزاحم است یا عناوین دقتی دارد که در روح آن تعارض است. این را باید در همه موارد دقت داشت.

این است که نتیجه تعارض و تزاحم با قواعدی که در هر یک وجود دارد گاهی استثناء به نحو جواز است و گاهی استثناء به نحو وجوب و الزام است کما اینکه نتیجه این است که استثنائی نیست.

همه اینها را که گفتیم در فرض این است که قائل بشویم که تحمل شهادت واجب است و تعارض یا تزاحم پیدا کرد با اختلافی که گفتیم در تحمل شهادت گفتیم اختلاف آراء است که تحمل؛ مستحب است؟ واجب است؟ واجب مطلق یا مشروط است؟ و موارد خاصی دارد و وجوب آن عینی است؟ یا کفایی است؟ همه اینها محل بحث است. مثل حضرت امام دارند که الاحوط وجوب تحمل الشهادة اگر دعوت بشود یا چیز خیلی مهمی باشد که لازم است اقدام بکند. مطلق نمی‌گویند گاهی با یک قیدی می‌گویند واجب است. این افتاء است، گاهی احتیاط است، امام احتیاط وجوبی دارند و نظرات‌ عدم وجوب هم هست. عدم وجوب کلی هم بعید است چون یک جاهایی واجب می‌شود اما فی حد نفسه نظرات‌ عدم وجوب هم هست.

در اداء شهادت؛ وجوب خیلی قوی است ﴿وَمَنْ یَکْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ﴾ در آیه ۲۸۳ سوره بقره آمده است و آیات دیگری که کتمان شهادت حتماً حرام است. البته آن هم قیودی دارد ولی وجوب آن قائلان بیشتری دارد و ادله محکمی دارد.

نکته تکمیلی

تمام آنچه تاکنون گفتیم بحث تزاحم و تعارض ادله وجوب اداء شهادت یا تحمل شهادت با نگاه و لمس بود که غالب آن تزاحم است، ولی یک جاهایی تعارض هم باشد.

نکته تکمیلی که باید به آن توجه کرد این است که در همه این موارد دیگر ضرورت و اضطرار نیازی نداریم، باب تزاحم با باب اضطرار و ضرورت دو باب است، گاهی ضرورتی وجود دارد، اضطراری برای شخص وجود دارد که آن اضطرار موجب این می‌شود که نگاه کند یا لمس کند، مثل اینکه شخص در حال غرق شدن است برای نجات خود باید دست نامحرم را بگیرد. این باب ضرورت و اضطرار است.

و باب دیگری باب تزاحم است. بین تزاحم و ضرورت یا تزاحم و اضطرار من وجه است. این دو عنوان است که بین آن‌ها من وجه است. گاهی تزاحم است و ضرورت هم هست که این اجتماع زیاد می‌شود و گاهی از هم جدا می‌شوند، یک جایی برای کسی ضرورت است ولی تزاحم ادله‌ای وجود ندارد، اضطرار پیدا کرده است و دلیل اضطرار می‌گوید این امر برای تو جایز است و گاهی تزاحم است و در آن تزاحم اضطراری هم نیست. مثلاً در اینجا فرض بگیرید مقام شهادت است و می‌خواهد تحمل بکند و گفتیم تحمل شهادت واجب است از آن طرف نمی‌شود نگاه کرد، اینجا برای مکلفی که تزاحم برای او پیدا شده است هیچ اضطراری ندارد می‌تواند تحمل شهادت نکند یا در ادای شهادت هیچ اضطراری نیست.

ولی دو تکلیف هست؛ اضطرار، مقصود اضطرار عرفی است که موضوع یک حکم شرعی قرار گرفته است، الان من اضطرار عرفی، عقلایی ندارم می‌توانم قبول شهادت را قبول نکنم یا تحمل شهادت را و لمس نامحرم یا نگاه به نامحرم هم نشود.

می‌شود آن دلیل را دید و آن را عمل کرد و این دلیل را کنار بگذارد، بنابراین بدون این که هیچ اضطراری باشد تزاحم تکالیف دارد.

پس این نکته را هم داشته باشید قاعده اضطرار به عنوان دلیل حاکم که مواردی را استثناء می‌کند با قاعده تزاحم که به تساوی یا محتمل الاهمیه یا معلوم الاهمیه که یک طرف را تقدیم می‌دارد و نتیجه استثناء می‌شود این دو عنوانی است که بینهما عموم من وجه. گاهی اضطرار عرفی به یک امری پیدا کرده است و آن اضطرار با دلیل حاکم چیزی را بر او جایز می‌کند و جای تزاحم نیست. گاهی تزاحم است و اضطراری در کار نیست و گاهی هم هر دو جمع می‌شود. این هم یک بحث است که اینها دو قاعده است؛ بینهما من وجه است.

با این نکته ملاحظه نسبت بین عنوان حاکمی مثل اضطرار با بحث‌های تزاحم باید توجه کرد اینجا ظاهراً آنچه ایشان فرموده‌اند قابل دفاع نباشد، چه فرموده‌اند؟ فرموده‌اند: و منها مقام الشهادة تحملا أو أداء مع دعاء الضرورة اگر بخواهند بگویند تزاحم و اضطرار جمع بکنند، این درست نیست، جمع این دو درست نیست، اگر واقعاً تزاحم وجود داشته باشد مستقلاً ما را به یک استثنائی می‌رساند و اگر اضطراری هم وجود داشته باشد ما را به استثناء می‌رساند. اینکه بگوییم بین اضطرار و تزاحم جمع بشود این ضرورت و وجهی ندارد لذا اگر ملاک ضرورت و اضطرار است، خود ضرورت و اضطرار باهمان عنوان ولو اضطرار و ضرورت با واسطه باشد، ضرورت و اضطرار به تحمل شهادت دارد خودش اضطرار پیدا کرده است که باید تحمل شهادت بکند یا ادای شهادت بکند و آن هم مستلزم نظر است، اینجا در واقع همان اضطرار آمد با یک واسطه‌ای نظر را جایز کرد و نیازی به تزاحم نیست.

گاهی هم اضطراری در کار نیست و تزاحم ادله است و تزاحم ادله ما را به این مسئله رسانده است و تجویز کرده است.

این دو باب است که هر دو اینجا مصداق دارد اما ایشان اینجا جمع کرده است باید گفت مقصود باب تزاحم نیست می‌خواهد بگوید اضطرار گاهی مستقیم تعلق به چیزی می‌گیرد؛ من مضطر هستم که نگاه بکنم و گاهی اضطرار دارد به یک چیزی که آن متوقف بر این است که نظر بکند یا لمس بکند، اینجا تزاحم هم نباشد خود اضطرار با واسطه این را تجویز می‌کند.

اگر ایشان بخواهد بین اضطرار و تزاحم جمع بکند می‌گوییم این وجهی ندارد که این جور ابتدا تصور می‌شود این احتمال اول است که درست نیست که ایشان بخواهد بگوید اینجا در مواردی استثناء قائل می‌شویم به خاطر اینکه تزاحم وجود دارد دیگر قید دعاء الضروره معنا ندارد، جمع اینها معنا ندارد.

اینکه ایشان جمع کرده‌اند باید حمل بر یکی از این دو وجه بشود یا اینکه بگوییم این دعاء الضروره ملاک اصلی است یعنی طروء اضطرار موجب جواز شده است، حالا این اضطرار دو نوع است یک وقت مستقیم آن نظر مضطر الیه می‌شود گاهی اضطرار او واسطه‌ای خورده است، مضطر به اداء شهادت است، یا تحمل شهادت است که آن متوقف بر این است که نگاه و لمس بکند. این یک احتمال که فرمایش ایشان را تصحیح بکنیم و لذا بگوییم این «منها» کار به تزاحم ندارد، کار به دعاء الضروره و اضطرار دارد منتهی اضطرار گاهی مستقیم است و گاهی غیرمستقیم است.

یک فرض دیگر اینکه بگوییم اینجا باب تزاحم است منتهی دعاء الضروره می‌خواهد بگوید تزاحم پیدا شده است و این اهم است، دعاء الضروره یعنی تحمل و اداء.

خلاصه مطالب

اینجا باید دو استثناء آورد؛ یک استثناء که اضطرار خود شخص اعم از اینکه اضطرار مستقیم باشد یا اضطرار با واسطه و دیگری اینکه اینجا تزاحم است. این دو را باید از هم جدا کرد و اینکه ایشان این دو را باهم آورده است می‌شود به یکی از وجوهی که عرض کردیم اشاره کرد.

منتهی اینکه بعد می‌گوید و لیس منها ما عن العلامة من جواز النظر إلی الزانیین لتحمل الشهادة آن هم قابل دقت است ممکن است آن هم قرینیتی برای یکی از این وجوه داشته باشد که الان اهمیت ندارد.

جمع‌بندی مطالب

تا اینجا می‌گوییم که جواز نظر در تحمل یا اداء شهادت یا از باب اضطرار است یا از باب تزاحم است و در مواردی هم از باب تعارض است و واقعاً هر سه هم مصداق دارد.

در مقام تحمل و اداء شهادت اگر با نظر و لمس ارتباط پیدا کرد ممکن است در مواردی تزاحم باشد که کم نیست و ممکن است در مواردی تعارض باشد که موارد نادری داشت و ممکن است مواردی باشد که اضطرار و ضرورتی در کار باشد ولو به شکل غیرمستقیم.

پس سه حالت در تحمل شهادت در ارتباط با جواز نظر و لمس متصور است

حالت اول: اضطرار

حالت دوم: تزاحم

حالت سوم: تعارض

یک حالت چهارمی هم ممکن است متصور باشد و آن این است که دلیل خاص وجود دارد که می‌گوید تقیید و تخصیص، دلیل خاص می‌گوید در مقام اداء (لااقل) نظر جایز است. این حالت چهارم هم ممکن است.

این حالت را اگر بخواهیم بررسی بکنیم باید روایات باب ۴۳ از ابواب شهادات را ببینیم. یک بابی در ابواب شهادات با عنوان «باب أنه لا بد فی الشهادة علی المرأة من أن تعرف أو یحضر من یعرف‌ها أو تسفر عن وجه‌ها فینظر الی‌ها الشاهد» این روایاتی که در اینجا هست که می‌گوید می‌خواهد شهادت بدهد و این شهادت و این شهادت مستلزم این است که نگاه به این زن نامحرم بکند. این روایاتی است که اگر این روایات دلالتی پیدا بکند با الغاء خصوصیت ممکن است نوع چهارم استثناء که عبارت است از تقیید از اینها استفاده بکنیم.

اما بدون اینکه به این روایات بخواهیم وارد بشویم احاله می‌کنیم به بحث نظر به کف و وجهین که روایت علی بن یقطین و محمد بن حسن صفار، در آنجا بحث کردیم.

در آنجا جمع‌بندی این بود که این روایات این جور نیست که دلالتی بر ممنوعیت نظر به وجه و کفین داشته باشد و لذا اگر آنجا گفته شده است می‌تواند نگاه بکند از باب این است که اولاً جایز بوده است منتهی یک حجب و حیایی وجود دارد که حضرت می‌فرماید عیبی ندارد نگاه بکند و لذا آن روایات با این تفسیری که کردیم این نوع چهارم می‌شود، یعنی دلیل خاص اینجا وجود ندارد که به خاطر تحمل یا اداء شهادت می‌توان به نامحرم نگاه کرد. دلیل خاص ندارد.

پس جمع‌بندی سخن ما این است که در باب تحمل و اداء شهادت چهار نوع استثناء از جواز نظر متصور است

۱- از باب تعارض

از باب تزاحم

از باب طرو و عناوین ثانویه و اضطرار و عناوین حاکمه

همه این سه تا اینجا متصور است.

۴- بنا بر بعضی از انظار، روی فرض اینکه بگوییم این روایات تجویز می‌کند نگاه به وجه و کفینی که حرام است از باب مقام تحمل اداء. (منتهی ما قبول نداشتیم ولی این چهارم هم بنا بر بعضی از انظار متصور است).

چهار نوع استثناء در باب تحمل و اداء شهادت وجود دارد که سه نوع را ما قبول داریم و یک نوع، روی آن مبانی که سابق بحث کردیم قبول نداریم.