درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی/

پیشگفتار

بحث از استثنائات‌ عدم جواز نظر به اجنبیه و اجنبی بود. دیروز سه استثناء را ملاحظه کردید، استثناء دو و سه و چهارم، فرمود: و منها: مقام الضرورة کما إذا توقّف الاستنقاذ من الغرق أو الحرق أو نحوهما علیه أو علی المسّ

استثناء بعدی عبارت بود از و منها: معارضة کلّ ما هو أهمّ فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر له و اللمس

استثناء بعدی هم عبارت است از و منها: مقام الشهادة تحمّلًا أو أداءً مع دعاء الضرورة

گفته شد که اینجا نکاتی وجود دارد اولین نکته این بود که این سه استثناء در حقیقت یک ملاک واحد بر آن حاکم است و اساس این سه استثناء همان «منها» ی میانه اینهاست که معارضة کلّ ما هو أهمّ فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر له و اللمس است. این اصل است آن که در منهای قبل و آنچه در منهای بعد آمده است در حقیقت مصادیقی از همین استثناء از باب تزاحم است. این نکته اول بود

استثنائات حکم

در تکمیل این نکته اول یادآوری می‌کنم، چیزی که بارها و در طول سال‌های گذشته چند بار به آن اشاره کردیم و آن اینکه (این نکته را در مکاسب در چند جا گفته بودیم، اینجا هم فکر کنم یک بار گفتیم و حالا یک تکرار موجزی خواهیم داشت) و آن این بود که در این نکته اول که سه استثناء را به یک ملاک واحد برگردانیم، اینجا یادآوری می‌کنم که استثنائات از یک حکم علی اقسامی است؛

اگر استثناء متصل باشد، یک نوع استثناء منقطع است یعنی در واقع تخصص است که هیچ، اما آنجا که واقعاً یک استثنائی به یک حکمی وارد می‌شود؛ حکم، حرمت نظر به اجنبیه است، حکم، حرمت شرب نجس است، حرمت اکل میته است، استثنائاتی که به حکمی از این قبیل وارد احکام وارد می‌شود علی اقسامی است.

قسم اول: تقیید و تخصیص

یک استثناء به نحو تقیید و تخصیص است که این مصداق بارز استثناء است گفته است اکرم العالم الا الفاسق که به نحو تقیید یا تخصیص در موضوعی و در حکمی چیزی و افرادی و اصنافی از موضوع از حکم خارج می‌شود.

قسم دوم: حکومت و ورود

استثنائی است که به دلیل حاکم یا وارد بر دلیلی پیدا می‌شود، اولی تخصیص و تقیید بود و دومی حکومت و ورود است که به نحو حکومت یا ورود موضوع برای چیزی درست می‌شود، توسعه پیدا می‌کند و یک نوع آن هم تضییق در موضوع است، مثلاً الفاسق لیس بعالم این هم نوع دوم است.

معانی استثناء:

۱- معنای عام

یک معنای خیلی عامی دارد که حتی می‌تواند تخصص را هم در بر بگیرد.

معنای خاص

معنای دوم خیلی خاص است و فقط تخصیص و تقیید است، استثناء متصلی که در ادبیات گفته می‌شود نه در اصول، استثناء متصل یعنی همین، استثناء مقابل منقطع که دقیقاً تخصیص و تقیید است.

معنای نه تخصص است، تخصص در آن وارد نیست، اما تخصیص و تقیید و حکومت و… همه را می‌گیرد، خیلی جاها، در مکاسب محرمه هم دیده‌اید می‌گوید استثنائات از غیبت، استثنائات از حرمت کذب، از حرمت غیبت، چیزهایی را بر می‌شمارند در حالی که آن‌ها به نحو تقیید و تخصیص نیست انواع دیگر هم دارد، لذا یک معنای سومی است که نه آن قدر عام است که حتی تخصص را هم بگیرد و نه آن قدر محدود است که فقط تخصیص و تقیید را بگیرد بلکه یک دایره وسیع‌تری است.

در این استثناء سوم، اولاً استثناء شامل تخصیص و تقیید می‌شود با تفاوتی که تقیید و تخصیص دارد

ثانیاً شامل حکومت و ورود تضییقی می‌شود نه حکومت و ورود توسعه‌ای که این با تفاوتی که این دو دارند ولی ما در یکی جمع می‌کنیم.

ثالثاً استثنائی که از باب تزاحم پیدا می‌شود که بحث ما در این است، انواع تزاحمات در مقام امتثال عارض بر خطابات می‌شود و مواردی از این تزاحمات موجب تحدید و تقیید یک موضوع می‌شود؛ آنجا که یکی از دو طرف محتمل الاهمیه یا محرز الاهمیه باشد وقتی اهمیت این محرز شد بر آن مقدم است، یک جوری آن تقیید و تخصیص خورده است نه به معنای خاص تقیید و تخصیص، این هم نوع سوم است.

انواع دیگری هم دارد، یک نوع دیگر هم آنجاست که تعارض پیدا می‌شود و بعد از تعارض یک عامی خارج می‌شود.

بنابراین به عبارت دیگر، خروج یک فردی و مصداقی از موضوع دلیل، (یک وقت خروج عقلی واقعی است، نفس الامری است، این تخصص می‌شود) اما اگر خروج با نوعی اعمال قواعد تعبدی و عقلایی و امثال اینها باشد ضمن اینکه مشمول است به لحاظ عنوان، انواعی دارد؛

۱- تخصیص و تقیید

حکومت و ورود

تزاحم

۴- در مواردی هم انواع از تعارض است که نتیجه آن خروج می‌شود.

این چهار نوع است که این حصر را هم می‌گوییم حصر استقرائی است، ولی این چهار نوع است.

بازگشت به بحث اصلی

این مواردی که استثناء از جواز نظر شده است در عروه در دو جا آمده است:

۱- یکی در چند مسئله قبل آمده بود؛ استثناء از حرمت نظر در مقام تزویج، وقتی که می‌خواهد ازدواج بکند

یکی استثناء ذمیات بود

استثناء إذا دعین لا ینتهین بود

چند استثناء قبل بود و چند استثناء اینجا آمده است، تقریباً آن استثنائات قبل تقیید و تخصیص بود استثنائات اینجا غالباً از نوع دیگری است البته کلی در هیچ طرف نیست. درست این است که اگر جایی بخواهد تنظیم بشود بعد از اینکه حرمت نظر را تثبیت می‌کنند بگویند استثنائات در این سه نوع یا چهار نوع جدا بکنند.

استثنائاتی که به نحو تقیید و تخصیص است، دلیل خاص دارد

استثنائاتی که احیاناً حکومت و ورود دارد و حکومت آن اینجا خیلی مصداق ندارد ولی عمده استثنائات بعد از آن از نوع باب تزاحم است.

عمده استثنائات به این دو باب برمی‌گردد، استثنائات از باب تقیید و تخصیص به دلیل خاص، چندتاست و استثنائات از باب تزاحم هم چندتاست. می‌شود این دو را در دو فصل در کنار هم بیان کرد ولی اینجا پراکنده آمده است.

درست این است که بگوییم استثنائات دو قسم است؛ استثنائات به نحو تقیید و تخصیص این چهار مورد است و بعد بگوییم استثنائات از باب تزاحم است که این چند مورد است.

یک مواردی هم مثل اضطرار نوع اول خود پیچیدگی‌هایی داشت.

چند نکته دیگر هم دیروز گفتیم که نکته دوم این بود که اینجا فقط محرز الاهمیه را اشاره کرده است، در حالی که دو چیز دیگر باید می‌فرمود؛ یکی محتمل الاهمیه که آن هم مقدم است و یکی هم آنجا که تساوی باشد که نتیجه‌اش یک نوع خروج است و عام پیدا شده است به نحو تساوی.

نکته سوم این بود که در تزاحم و در پیدا کردن اهم و مهم نمی‌شود فقط خطاب کلی و یک خطاب را دید بلکه در بعضی موارد چون خطاب مراتب دارد باید آن مراتب را با آن مراتب دید. یعنی گاهی هست که خطاب اکرم و لا تکرم را با هم می‌سنجید، اکرم این، اکرم آن، را با هم می‌سنجید ولی گاهی خطاب را در درون خود باید مراتب را پیدا بکنید، مرتبه با مرتبه بسنجید و این در تزاحم خیلی مهم است. حرمت نظر بر اساس یا ادله یا بر اساس ارتکازات به همه اعضا در رتبه واحده نیست، عورت با اینکه یک کمی بالای دست را ببیند خیلی با هم فرق دارد.

از طرف دیگر انقاذ کسی که در سختی قرار گرفته است، یک وقتی انقاذ از مرگ است، یک وقتی انقاذ از آسیب و مریضی است، اینها با هم فرق دارد.

و لذا گاهی یک خطاب است ولی در واقع به دلایلی که می‌دانیم و جای خود باید بحث کرد یک نوع انحلال و مراتب در خطاب هست، آنجا که این نوع دوم است این را هم باید دید.

این چند مطلبی بود که دیروز در باب تزاحم مورد اشاره قرار گرفت، یک نکته هم قبل از این سه نکته به عنوان نکته اول، آن را می‌گفتیم که تمایز تعارض و تزاحم که امروز این را خیلی نپرداختیم. که چهار مطلب را دیروز گفتیم.

تکرار مطالب قبل

این چهار مطلب دیروز است که تکرار می‌کنم.

۱- تمایز تعارض و تزاحم

استثنائات اینجا همه به تزاحم برمی‌گردد و انواع استثنائاتی که امروز اشاره کردیم و تکمیل شد

اینکه اینجا غیر از متقین الاهمیه دو فرض دیگر هم هست که آن را محتمل و تساوی باید گفت

۴- اینکه در مقایسه در مقام تزاحم برای تشخیص اهم و مهم، بسیاری از موارد باید دقت کرد که در درون یک حکم مراتب وجود دارد. در دو طرف و هر دو طرف باید این مراتب را دید و با هم مقایسه کرد.

نکات تکمیلی مطالب گذشته

چند نکته دیگر هم در ادامه این چهار مطلب ذیل فروع سه‌گانه و استثنائات سه‌گانه اشاره می‌کنیم که شاید توجه به اینها خوب باشد.

نکته پنجم

این است که در مقام تزاحم (البته روشن است ولی یادآوری می‌کنیم) که یکی از اینها را به عنوان اهم یا محتمل الاهمیه مقدم می‌داریم، این روی فرض این است که عناوین ثانویه در کار نیاید و ضمیمه نشود.

توضیح مسئله

فرض بگیرید که انقاذ غریق و نظر به اجنبیه، یا لمس اجنبیه، تزاحم پیدا کرد، یک خطاب این است باید انقاذ کرد و یک خطاب هم این است که نگاه و لمس اجنبیه حرام است، یا خطاب این است که غصب نکن، اینها تزاحم پیدا کرده است، الان انقاذ متوقف بر غصب است، یا متوقف بر لمس اجنبیه است، اینجا می‌گوییم اهم و مهم است و اهم این یکی است و بر آن مقدم است و آن جایز می‌شود، غصب این زمین برای اینکه برود و او را نجات دهد، جواز پیدا می‌کند، یا لمس این اجنبی یا اجنبیه برای نجات جواز پیدا می‌کند. یا محتمل الاهمیه مقدم است و یک حرامی در این شرایط جایز می‌شود و گاهی واجب می‌شود، جایز به معنای اعم.

اما گاهی آن طرفی که فی حد نفسه مهم است و در مقابل اهم قرار گرفته است معروض عناوین جدیدی می‌شود، عناوین ضمیمه‌ای آنجا وجود دارد، یک عناوین ثانویه‌ای به آن انضمام پیدا می‌کند آن عناوین ثانویه را هم باید رعایت کرد در ملاحظه اهم و مهم و مقایسه و اهم و مهم که اهم را مقدم می‌داریم، همیشه نباید نگاه به عناوین اولیه باشد که در اینجا وجود دارد، ممکن است یک عناوین ثانویه‌ای در یک طرف ضمیمه بشود و در طرف مهم عناوین ثانویه معادله را به عکس بکند. الان انقاذ غریق در این طرف متوقف بر غصب زمین دیگری است، حالا فرض کنید غصب زمین دیگری خود آن موجب یک مفسده‌ای است و یک عنوانی است که اگر او بیاید دیگر مقابل اهم، آن مهم نیست بلکه ممکن است آن اهم بشود، فرض بگیرد خود غصب آن یک هتک شریعت می‌شود، لازمه آن این است که هتکی نسبت به شریعت بشود، یا اینکه اگر آنجا را غصب بکند ممکن است یک کسی بمیرد، معلوم است معادله تغییر می‌کند.

یا در حرمت لمس، این زن این قدر غیرتی است که اگر لمس بکند او سکته می‌کند، دیگر معادله فرق کرد. از این روست که در اهم و مهم علاوه بر اینکه باید به ذات دو عنوان نگاه بکنیم یعنی آن دو را با هم مقایسه بکنیم و حکم این طرف با حکم آن طرف مقایسه بشود همیشه باید توجه داشت گاهی در این سو یا آن سو عناوین ثانویه‌ای پیدا می‌شود که آن معادله را ممکن است تغییر بدهد. این قاعده کلی است که در همه تزاحمات شده است ولی تذکر آن مناسب است که در تزاحم و تقدیم اهم بر مهم فقط اهم و مهم با نگاه به عناوین اولیه ملاک قرار ندهیم بلکه اگر مصداقی از عناوین ثانویه پیدا شد آن را هم مد نظر قرار بدهیم.

گاهی تزاحم بین عناوین اولیه است، گاهی تزاحم بین عناوین ثانویه پیدا می‌شود، حال می‌خواهیم بگوییم در مراعات و ملاحظه و مقایسه در مقام تزاحم و تشخیص اهم و مهم باید عناوین را مجموعاً دید، هر چه واقع این جا مصداق دارد باید دید، ممکن است فقط واقع موجود عناوین اولیه باشد و جای عنوان ثانویه نباشد که خیلی از مثال‌ها با همین جور در ذهن ما می‌آید، ذهن ما به عناوین ثانویه نیست، ولی ممکن است در مورد عنوان ثانوی باشد در این طرف یا آن طرف، آن عنوان ثانوی می‌تواند مؤکد آن اهم باشد مثلاً در طرف اهم انقاذ غریق است و اینجا انقاذ یک ولی از اولیای الهی است، عالم بزرگی است، یعنی عناوین مؤکد آن اهمیت می‌شود.

گاهی عناوین به عکس است عناوین ثانویه در طرف مهم، مهم اولی را مبدل به اهم می‌کند یا مبادل به مساوی می‌کند،

بنابراین نکته پنجم این است که در مقایسه تکالیف در باب تزاحم و پیدا کردن اهم یا محتمل الاهمیه یا مساوی هم باید به عناوین اولیه و ذاتی توجه کرد هم اینکه گاهی عناوین ثانویه‌ای به میان می‌آید و این عناوین ثانویه نقش ایفا می‌کند در اینکه وزن اینها را تغییر بدهد. اهم و مهم را جابجا بکند، باید همه را دید برای اینکه مکلف به تکلیف نهایی هستیم که در این مصداق و مورد فرض می‌شود و آن تکلیف نهایی هم سرجمع مجموعه‌ای از عناوین اولیه و ثانویه است.

ممکن است احکام ولایی باشد، آن هم می‌تواند معادله را تغییر بدهد غیر از عناوین ثانویه خاص، احکام ولایی باشد، حکم ولایی وجود دارد آمده روی موضوع مهم می‌گوید نباید به هیچ نحو این را انجام داد و لذا آنجا این اهم می‌شود و اگر خواست اینجا این را انقاذ بکند باید اینجا را غصب بکند و غصب اینجا مثلاً زمین نیروهای مسلح است که به هیچ نحو آنجا اجازه داده نمی‌شود. یک حکم ولایی دارد که نباید وارد زمین پادگان و نیروی مسلح شد. حکم ولایی قوی است، در شرایط جنگی است همین که این را می‌بیند می‌گوید این اهم است، آن هر طور شد، شد.

بنابراین پای عناوین ثانویه و احکام حکومتی و ولایی هم در تزاحمات باید دخیل کرد.

بحث تزاحم هم خیلی باز نشده است، همه در ابواب اصول و فقه متفرق است در حالی که تجمیع اینها به شکل یک قانون کلی و با اشاره به همه اضلاع و فروع آن لازم است. مرحوم شهید صدر در جلد اخیر تقریرات این بحث را بازتر از دیگران آورده‌اند.

در اهم و مهم یک بحث تکالیف فردیه است و یک بحث تکالیف اجتماعی حکومت است که ممکن است منظر آن فرق بکند، ممکن است از نظر فردی، این که بچه چندتا داشته باشد یا اینکه تکلیف دیگری انجام دهد، می‌گوید آن مهم‌تر است و اهمیت این کمتر است، ولی وقتی از منظر عمومی دیده شود فرق می‌کند. یا اینکه وظیفه او یک جوری است و حاکمیت وظیفه‌اش جور دیگری است، اینها منطبق نیست همیشه اهم و مهم از منظر فردی، منظر اجتماعی و منظر حاکمیت اینها تفاوت پیدا می‌کند و از این قبیل مسائل.

در تشخیص اهم و مهم گاهی گفته می‌شد که این در قرآن آیات زیادی دارد پس این اهم است، می‌گفتیم فی‌الجمله این درست است ولی بالجمله درست نیست، اینها نکاتی متعددی است که در ملاکات اهم و مهم باید مد نظر داشت.

نکته ششم: ملاکات تشخیص اهم و مهم

در این ملاکات تکالیف فردی و اجتماعی و از منظر شخص و از منظر حاکمیت تفاوت است که جای بسط کلام در آن هست.

استثناء دوم

بنابراین اولین استثناء در اینجا بحث کردیم به عنوان مقام معالجه. استثناء دوم جامعی بین سه استثناء بعد است که در منهای سوم آمده است و آن این است که جایی که نظر و لمس در برابر یک حکم اهمی قرار بگیرد یا محتمل الاهمیه، اینجا حرمت نظر و لمس برداشته می‌شود گاهی احیاناً واجب هم می‌شود و دیگر جایی که مساوی باشد و آنجا هم جواز می‌آید.

این سه حالت است که در سه استثناء بعدی وجود دارد و روح همه به همان مزاحمة ما هو الاهم با آن که مهم است می‌شود.

ضمن آن چند نکته عرض کردیم.

تزاحم غیر از تعارض است، تعارض در مقام جعل و وضع و دلیل کلی است با یک قواعد کلی حل و فصل می‌شود اما تزاحم در جاری زندگی است، هر لحظه ممکن است تزاحم پیدا بشود و لذا باب تزاحم باب واسعی است که جا به جا فرق می‌کند، لحظه به لحظه ممکن است فرق بکند؛ امر به معروف و نهی از منکر اگر ادله خاصه هم نداشته باشد، واجب است، ولی یک وقت مزاحم می‌شود که امر به معروف و نهی از منکر بکند این عقیده اصلی را هم از دست می‌دهد، می‌گوید این فرد را امر به معروف و نهی از منکر نکن که از دین برمی‌گردد.

بخش مهمی از تفاوت سلائق و تفاوت سیره‌های علما و بزرگان هم به این برمی‌گشته است، یعنی تشخیص تزاحم می‌دهد یکی این‌جور تزاحم را می‌بیند و دیگری جور دیگر، یکی این را اهم می‌داند و دیگری آن دیگری را اهم می‌داند. در عصر خودمان آیت‌الله‌العظمی گلپایگانی بود با همه قداستی که داشت، امام هم رضوان‌الله تعالی علیه هم بود با همه عظمتی که لا یقاس به احدٌ، ولی خیلی جاها تشخیصشان متفاوت بود که به چند چیز برمی‌گشت که یکی مقام تزاحمات است.

بسیاری تن به انقلاب و تغییر نمی‌دادند برای اینکه می‌گفتند اگر تن بدهم به جایی نمی‌رسد، می‌گفت این مقدور نیست یا به نتیجه نمی‌رسد، یا در تزاحمات می‌گفت آن برای من مهم‌تر از این است. خود حفظ حوزه یکی از عناوین اهم بوده است، آقای خویی می‌گفت حفظ حوزه از امور اهم است، حفظ حوزه هم متوقف بر این است که اینجا چیزی نگویم و لذا با اینکه امر به معروف و نهی از منکر است و قیام علیه ظلم است می‌گفت اینجا الان آن اهم است و دست از این مهم برمی‌دارم.

معیار تشخیص اهم و مهم

تشخیص اهم و مهم که یکی از پایه‌های تفاوت‌های سیره‌ها و سلوک‌های اجتماعی و سیاسی است حداقل به دو چیز برمی‌گردد.

۱- اینکه اهم و مهم در احکام چیست؟ نظام اولویت‌ها متفاوت است به خاطر این ممکن است تفاوت در سیره‌های اجتماعی و سیاسی پیدا بشود.

بحث‌های موضوعی و مصداقی است، امام می‌فرمود اینجا می‌شود جلو رفت، دیگری می‌گفت نمی‌شود، اینها تفاوتی است که یکی در کبریات و امور حکمی است و گاهی در امور صغروی و مصداقی است.

در هر صورت باب تزاحم یک باب بسیار مهم پر جریان در مقام عمل است.

نکته تکمیلی منهای چهارم

منهای چهارم مقام شهادت تحملاً أو اداءً بود. دیروز گفتیم. مرحوم سید می‌فرماید و منها: مقام الشهادة تحمّلًا أو أداءً اگر بخواهد شهادت را تحمل یا اداء بکند و این مستلزم این شد که نگاه بکند، تحمل شهادت بکند بر چیزی که مستلزم نگاه بر نامحرم است، می‌گوید اینجا هم جایز است، منتهی مع دعاء الضرورة در صورتی که ضرورتی باشد.

این مع دعاء الضروره، را دو جور می‌شود معنا کرد؛

۱- اینکه می‌خواهد یک قید اضافه‌ای بر تزاحم بیاورد، اگر این باشد درست نیست، تزاحم باشد این اهم است و آن مهم است اگر واقعاً اهم شد مقدم است و دیگر ضرورت نیست، اگر بیش از تقدیم اهم در ضرورت بگوید اما اگر در واقع آن را توضیح می‌دهد که تزاحم شد می‌گوییم اهم است، اهم ضرورت دارد. این اگر باشد عیبی ندارد.

ضرورت را اگر در حد تقدم اهم یا محتمل الاهمیه بدانیم عیبی ندارد و بیش از این باشد سؤالی در آن هست.

بعد می‌فرماید یک فرعی است ولیس منها ما عن العلّامة رحمة الله علیه، مرحوم علامه این فرع را هم آورده است، گفته است: من جواز النظر إلی الزانیین لتحمّل الشهادة، می‌گوید که دو نفر زنا می‌کنند، می‌شود نگاه کرد برای تحمل شهادت، چون تحمل واجب است، ﴿وَلَا یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا﴾[1] بر اساس ظاهر آیه یا لااقل به ضمیمه روایت ظهورش این است و استفاده می‌شود که وقتی برای دیدن یک قصه دعوت می‌شوید تا در محکمه شهادت بدهید واجب است تحمل بکنید و باید دید. علامه فرموده است این هم از مثال‌های آن است، جواز النظر إلی الزانیین لتحمّل الشهادة، سید یزدی می‌فرماید: فالأقوی‌ عدم الجواز و کذا لیس منها النظر إلی الفرج للشهادة علی الولادة، أو الثدی للشهادة علی الرضاع و إن لم یمکن إثبات‌ها بالنساء و إن استجوده الشهید الثانی مرحوم سید اینجا یک احتیاطی کرده‌اند، بعضی گفته‌اند علامه و شهید گفته‌اند که نگاه به زانیه و فرج آن‌ها برای تحمل شهادت جایز می‌شود، نگاه ثدی برای شهادت به رضاع جایز می‌شود، نگاه به فرج برای تحمل شهادت به ولادت جایز می‌شود. علامه و شهید گفته‌اند اینجا هم جایز می‌شود اگر دعوت به شهادت شد، با قیود خودش، یا برای اجرای حدود باید ببیند تا حدود اجرا بشود و اگر نباشد لغویتی در اینها پیدا می‌شود که هیچ کس شهادت نداده است. اما سید می‌فرماید اینها مصداق آن نیست. مصداق اهم نیست.