درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی/

جمع‌بندی مطالب پیشین

عرض شد که در سومین دلیل برای جواز معالجه نامحرم می‌شد تمسک کرد به قواعد عامه و ملازمه بین رفع حکم اضطرار از مضطر و حکم طرفی که در دفع این اضطرار مؤثر است.

در باب این ملازمه عرض شد حداقل پنج قول اینجا وجود دارد که یک نظر ملازمه عقلیه علی وجه اطلاق بود که شاید از کلام مرحوم حائری مؤسس استفاده شود.

وجه دوم ملازمه علی وجه مطلق به نحو ملازمه عرفیه بود که از کلام کسانی و بزرگانی از جمله حضرت آقای زنجانی استفاده می‌شود.

و وجه سوم تفصیل در وجود ملازمه بین اضطرار و ضرر بود که از کلام مرحوم حکیم استفاده می‌شد و به ایشان نسبت داده شده بود.

وجه چهارم عبارت بود از نفی ملازمه علی وجه المطلق که ظاهر کلام آقای خویی و جمعی دیگر است.

وجه پنجم عبارت بود از توجه به تفاوت صور و اقسام متصور در مسئله و تفصیل در وجود وعدم وجود ملازمه و تفصیل در وجود ملازمه عقلیه و ملازمه عادیه و عرفیه که آن شش صورت بود به آن نحوی که ملاحظه کردید.

آنچه به شکل نسبتاً مطمئنی می‌شود گفت این است که در صوری که دفع اضطرار و ضرر وجود دارد بعید نیست که ملازمه تام باشد به خاطر دلایلی که عرض کردیم، در هر سه صورت منتهی در بعضی صور عقلیه است و در بعضی صور عادیه و عرفیه است.

این پنج نظر و احتمالی بود که اینجا متصور بود. بعید نبود که در آن صور بعدی هم امکان ملازمه و قول به ملازمه وجود داشته باشد.

نتیجه بحث

برای کسانی که قائل به وجود ملازمه هستند عقلیةً أو عادیةً هر جا که قائل به وجود ملازمه هستند نتیجه‌ای که گرفته می‌شود اوسع از باب علاج و درمان و مورد ماست و سایر مواردی که دفع اضطرار لااقل آنجا که وجوبی در کار باشد متوقف است بر همکاری دیگری است، همکاری که مستلزم یک حرامی است بعید نیست که بگوییم حکم حرمت از آن هم برداشته می‌شود و تجویز برای او هم پیدا می‌شود. این حاصل مباحثی که تاکنون ملاحظه کردید

این ملازمه هم در قاعده اضطرار است و هم در قاعده ضرر هست و هم در قاعده حرج و امثال اینها. البته گفتیم همه اینها غیر از ادله خاصه‌ای است که در بعضی موارد تکلیف منجزی بر معالج و درمان‌کننده و امثال آن‌ها مترتب است مثل جایی که نجات نفسی بر این علاج مترتب باشد. این جمع‌بندی تا اینجا.

در تکمله این استدلال سوم سؤالاتی مطرح است در دامنه و دایره این دلالت، این سؤالات متناظر بر آن حدود بیست فرعی است که در بحث روایت ابوحمزه ثمالی مطرح شد، چند تای از آن‌ها در اینجا اهمیت دارد و قابل توجه است یا نکته‌ای دارد که عرض می‌کنیم و الا در مقام مطالعه همه آن بیست تا را مدنظر قرار بدهید که اقتضای این دلیل در آن موارد چیست؟ خیلی واضح است و بحثی ندارد ولی بعضی جای توجه است.

نکات تکمیلی بحث

یکی از سؤالاتی که در تکمله این استدلال به این دلیل می‌توان مطرح کرد این است

نکته اول

مشیت زن و دخالت اوست، در روایت ابوحمزه ثمالی دو شرط وجود داشت؛ «إِذَا اُضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا إنْ شَاءَتْ»[1] اگر اضطرار بود و زن هم می‌خواست، روی فرض اینکه إِنْ شَاءَتْ را شرط گرفتیم که بعید هم نبود آن وقت معالجه و درمان بر مرد واجب یا جایز است، پس قید إِنْ شَاءَتْ داشت، اگر او خواست، اگر او مراجعه کرد، او تن داد به اینکه درمان بشود این یک شرطی بود که در روایت ابوحمزه ثمالی مطرح بود البته این شرط و این سؤال روی این فرضی است که شرط موضوعیت داشته باشد و مفهومی داشته باشد اگر نداشته باشد دیگر هیچ. روی فرضی که مفهومی داشته باشد و در حکم دخالتی داشته باشد اینجا هم سؤال می‌شود در این ملازمه که دلیل سوم است این شرط وجود ندارد و در آنجا این شرط وجود داشت. این سؤال است و جنبه اصولی جدی دارد

دلیل خاص در مسئله که عبارت از روایت ابوحمزه ثمالی می‌گفت فَلْیُعَالِجْهَا إِنْ شَاءَتْ و فرض هم این است که إِنْ شَاءَتْ را حمل بر مفهوم کردیم.

دلیلی که در وجه سوم اقامه شد ملازمه عرفیه یا عقلیه بود بین قاعده اضطرار و ضرر و جواز معالجه. اینجا معلوم است که دلیل چیزی نیست که إِنْ شَاءَتْ در آن نیست یک ملازمه است، حکم آمده است که رفع عن امتی مااضطروا الیه منتهی با ملازمه می‌گوییم آن هم بر او جایز است دیگر إِنْ شَاءَتْ در کار نیست، در آنجا إِنْ شَاءَتْ داشت. این اولین سؤالی است که در این دلیل إِنْ شَاءَتْ هم هست یا نیست؟

طبق قواعد اولیه اصولیه وقتی نسبت می‌سنجیم اگر مثبتین باشند حمله می‌شود اگر بخواهد حمل مطلق بر مقید و امثال اینها بشود باید مثبت و نافی باشند یا اینکه دلیل مثبت آن برد اطلاقی در آن نباشد.

بررسی وجوه إِنْ شَاءَتْ

به نظر می‌آید اینجا از دو جهت إِنْ شَاءَتْ را باید در کار دخیل دانست، از دو جهت،

وجه اول

اینکه این ملازمه چون دلیل لبی است اصلاً در آن اطلاقی نیست. این یک وجه است که در ملازمه اطلاقی نیست که چه آن زن بخواهد و مراجعه بکند چه نخواهد و مراجعه نکند. در این اطلاقی نیست.

ما در جایی می‌توانیم تعمیم دهیم که دلیل لفظی باشد یا اگر لفظی نیست ارتکازات همراه با اطلاق است، با یک احتیاطی باید اعمال کرد یعنی باید مطمئن بود اینجا دلیل لبی آن مورد مشکوک را می‌گیرد باید کسب اطمینانی کرد و الا مجرد شک، کافی است برای اینکه دلیل لبی اطلاق نداشته باشد.

این سؤال مطرح می‌شود که فرض بگیریم روایت ابوحمزه نداشتیم با ملازمه می‌خواهیم بگوییم وقتی که بر او مراجعه برای درمان جایز شد، برای طبیب هم انجام علاج و درمان جایز است. سؤالی به ذهن می‌آید که تقسیم اینجا وجود دارد؛ اگر زن آمد یا نیامد، می‌خواهد یا نمی‌خواهد؟ این تقسیم وجود دارد می‌گوییم ملازمه مطلق نیست، قدر متیقن آنجاست که خودش بخواهد و بیاید، اما اگر نمی‌خواهد و توجه ندارد بر او جایز است؟ حفظ نفس هم بر آن متوقف نیست، برای آن دلیل دیگری هست، از حیث این دلیل ملازمه دلیل لبی است و نمی‌تواند اطلاق داشته باشد حتی آنجا که مراجعه نمی‌کند خودش نمی‌خواهد و به این کار تن نداده است، وجه ندارد که ملازمه شمول داشته باشد. این وجه اول است.

و از نظر اصول باید توجه داشت که می‌گوییم مثبتین حمل می‌شود در آنجا مطلق بر مقید، جایی است که دو دلیل باشد و فرض این است که دلیل مطلق هم لفظی است، دلیلی که حکم کلی‌تر را می‌گوید لفظی است.

اما اگر دلیلی که حکم کلی‌تر را می‌گوید دلیل لبی باشد معلوم است که در جایی که شک باشد برد ندارد و قدر متیقن را باید گرفت و قدر متیقن هم در جایی است که شاءت اما اگر خودش نمی‌خواهد، کاسه داغ‌تر از آش نباید شد، ملازمه بیش از این افاده نمی‌کند.

دیگر فرقی نمی‌کند که روایت ابوحمزه باشد یا نباشد، روایت ابوحمزه مفهوم داشته باشد یا نداشته باشد، اگر روایت به شکل قضیه شرطیه نیامده بود، آمده بود که زن مریضی که می‌خواهد معالجه بکند را می‌توانی شمای نامحرم معالجه بکنی، بدون اینکه شرط باشد، مفهومی هم در کار نبود؛ باز هم در اینجا می‌گفتیم حکم دلیل سوم که قاعده عامه است اختصاص به صورت مراجعه مریض دارد و خواستن او به دلیل اینکه اقتضای اطلاقی اینجا وجود ندارد. این یک دلیل است که مقتضی اینجا قاصر است. دلیل لبی است و بیش از این کشش ندارد و لذا آن خواستن و مشیت و مراجعه دخالت دارد و ملازمه را نمی‌توان گفت شمول دارد حتی آنجا که مراجعه نکرده است و نمی‌خواهد را می‌گیرد. این وجه اول است که ضمناً توجه به بحث اصولی هم شد.

وجه دوم

این است که فرض بگیریم این ملازمه گفتیم اطلاقی در آن هست، کسی گفت به یک وجهی این ملازمه را مثل دلیل لفظی به شمار می‌آوریم، اگر این طور هم باشد، آن إِنْ شَاءَتْ مفهوم دارد و در صورت مفهوم مثبت و نافی می‌شود یعنی ان لم تشأ لا یجوز المعالجه این مقید این می‌شود.

مگر اینکه واقعاً ببینیم این ملازمه جوری است که عاری از تقیید و تخصیص است یعنی یک جور ملازمه‌ای است که حتی در جایی که نمی‌خواهد و مراجعه نمی‌کند باز حکم ملازمه وجود دارد و به‌گونه‌ای است که نمی‌شود ان را تقیید زد که ظاهراً این هم نباشد.

بنابراین در این سؤال اول به نظر می‌آید که ما هم فی حد نفسه محدوده را باید مضیق بکنیم و ملازمه را منحصر بدانیم به جایی که خواستن و مراجعه زن به مرد باشد و هم اینکه با روایت ابوحمزه ثمالی تقیید زده می‌شود یکی از این دو وجه.

حالت سوم آن است که کسی بگوید ملازمه‌ای وجود دارد و در این ملازمه اطلاقی هست و ملازمه به شکلی است که آبی از تقیید و تخصیص است. اگر کسی اینها را ادعا کرد بین او و دلیل ابوحمزه ثمالی یا تعارض می‌شود و یا حتی اگر ملازمه به این حد باشد مقدم بر آن است.

اگر کسی قائل به یک ملازمه به جا و پایدار شد شاید حتی در حد ابای از تقیید و تخصیص برسد ولی بعید است چنین چیزی.

در موردی که جای دلیل حاکم است اگر دلیل خاص آمد این بر آن مقدم است، در فرض دلیل حاکم با همان عنوان دلیل حاکم چیز خاص گفته است یعنی در همان درجه دلیل حاکم تخصیص می‌زند، الی ماشاءالله وجود دارد و هر هفته در شورای نگهبان با این قوانین مواجه هستیم و اینجا می‌گوییم که ابهام دارد یعنی یک چیزی در یک مورد خاص گفته است می‌گوید اینجا این‌جوری عمل بشود اینجا سامانه‌ای راه‌اندازی بشود و اطلاعات معاملات مردم را در آن قرار دهند، دلیل عام حاکمی هست که محرمانه بودن اطلاعات فردی باید محفوظ باشد، حفظ حریم خصوصی.

در این مورد می‌گوید این کار انجام بشود در این مورد خاص می‌گوید این محرمانه بودن، یک مطلقی را می‌گوید که اطلاعات محرمانه بودن را هم می‌گیرد، بعضی می‌گویند که این دیگر گفتن ندارد که اینجا رعایت آن محرمانگی بکند، برای آن مطلقات وجود دارد.

ما می‌گوییم شاید به طور خاص اینجا نمی‌خواهم آن دلیل حاکم را جاری بکنم، از این قبیل است.

اینجا که واضح است که مقید است، إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ، اینجا در فرض اضطرار در عنوان ثانوی آمده و می‌گوید یک قید دیگر می‌زنم، این که قطعاً مقید است

من جایی را می‌گویم که این قید را هم ندارد، آنجا هم معمولاً ابهام می‌گیریم و می‌گوییم تصریح بکن که آیا می‌خواهی آن قاعده عامه‌اینجا حاکم باشد یا اینجا مورد خاصی است که به دلیل مصلحت و شرایط خاصی می‌گوید آزاد است. این کار را بکن ولو حالا حریم محرمانگی را مخدوش بکند.

آن حالا آنجاست و الا اینجا که واضح است ادله عامه‌ای هست، اضطرار، در فرض اضطرار اینجا می‌گوید إِنْ شَاءَتْ.

دلیل خاص در اضطرار زن نیست، حکم یک کسی دیگر است که با این اضطرار دارد، در حکم دیگری که او مضطر نیست، می‌گوید یک قید دیگر هم دارد، می‌گوید اگر بخواهی از اضطرار او به حکمی در این طرف برسی این قید را هم دارد، این چه عیبی دارد؟ محدود می‌کند، می‌گوییم حالا اگر یک ملازمه عامه‌ای، دلیل لبی هم بود که ابتدائاً تصور اطلاق بشود و از آن ملازمه عبور کردیم برای حکمی برای غیر مضطر،

اولاً می‌گوییم خود این دلیل لبی است و کشش ندارد که این طرف ملازمه را مطلق بکند. این اولاً بدون مشیت این طرف.

ثانیاً می‌گوییم اینجا دلیل خاص است و ناظر به اضطرار هم نیست، (بحث‌هایی که ما کردیم روی این فرض بود که در خود اضطرار قیدی بزند) اینجا برای غیر مضطر قید می‌زند و لذا این قید برای غیر مضطر است، فقط با ملازمه می‌خواهیم بگوییم این حکم را دارد، هیچ مانعی ندارد که این تقیید را بزند.

در حدود بیست مسئله دیگری که در روایت ابوحمزه ثمالی مطرح شد قابل تطبیق بر اینجا هست و بحث خاصی ندارد مثلاً انواع امراض یا حرج و ضرر و اضطرار. اینها بحثی ندارد.

یک نکته دیگر غیر از نکته اول شاید توجه به آن به طور خاص مناسب باشد این است که در آنجا گفتیم آیا ارفقیت کافی است یا ارفقیت کافی نیست یا اینکه ارفقیت کافی نیست؟

در روایت ابوحمزه ثمالی ارفقیت یک احتمال بود که آقای تبریزی از بین بزرگان ایشان از معدود افرادی بودند که ارفقیت را برای مراجعه به نامحرم و درمان به وسیله نامحرم کافی می‌دانستند و بقیه خیر.

برفرض اینکه بگوییم ارفقیت کافی است برای تجویز مراجعه به نامحرم، آن وقت سؤال می‌شود ملازمه چطور؟

پاسخ ابتدایی در این حد واضح است که دلیل ملازمه اختصاص به مورد اضطرار دارد، ارفقیت را نمی‌گیرد، برای اینکه می‌گوید مضطر است و ضرر دارد و ملازمه ادعا کردیم که طرفی هم که می‌خواهد دفع کند تجویز می‌شود

اگر این ملازمه عقلیه، عرفیه به نحو مطلق یا تفصیل قائل شدیم روشن است که مورد ارفقیت تجویز برای معالجه نمی‌شود برای اینکه پای کار برای خود این کسی است که مبتلا است، وقتی که برای او دلیل اضطرار یا ضرر نبود طبعاً موضوع ملازمه هم مرتفع است سالبه به انتفاع موضوع است. این روشن است

منتهی اگر دلیل روایت ابوحمزه ثمالی را به ارفقیت معنا کردیم، آن با این تنافی ندارد، آن دایره اوسعی از این دارد، ملازمه می‌گوید در جایی است که این زن اضطرار به مراجعه به این مرد نامحرم دارد، یعنی مرد محرمی نیست، اما جایی که ارفق و غیر ارفق است اضطرار صدق نمی‌کند، دلیل ملازمه اینجا جاری نیست. ولی روایت ابوحمزه ثمالی مانعی ندارد و آن را توسعه می‌دهد لذا اینجا تنافی و تعارض نیست.

پس دو نکته هم در این فرع دوم مطرح است، یکی اینکه خود ملازمه افاده تجویز در شرایط عدم اضطرار و فقط ارفقیت نامحرم نمی‌کند از این دلیل این را به شکل موسع نمی‌شود استفاده کرد در فراتر از اضطرار.

نکته دوم

اما نکته دوم این است که این دلیل ساکت است و بیش از این برد ندارد و چنانچه روایت ابوحمزه ثمالی را بپذیریم در این مورد و ارفقیت را هم بپذیریم آن طور که حضرت استاد تبریزی رضوان الله تعالی علیه می‌فرمودند آن دایره اوسعی را باز می‌کند بدون اینکه تنافی با آن ملازمه داشته باشد و منتهی این اختصاص به این معالجه دارد. اگر آن ملازمه را قاعده عامه‌ای می‌دانستیم که دیروز تقریر شد و اوسع از آن بحث درمان تفسیر شد و ملازمه را تعمیم دادیم به اوسع از باب درمان، طبعاً در جای دیگر همان حد است. منتهی در درمان بر مبنای آقای تبریزی یک اوسعی داده شده است.

آن الغاء خصوصیتی که در روایت ابوحمزه احتمال دادیم گفتیم مؤید برای ملازمه می‌شود اگر تفسیر آقای تبریزی باشد دیگر ادعای الغاء خصوصیت نمی‌کنیم، صرف ارفقیت می‌تواند در امثال و اشباه این برای دفع اضطرار مطلق کسی اقدام بشود و قطعاً الغاء خصوصیت آن جایز نیست.

نکته سوم

این است که اگر ملازمه گفتیم، نظر و لمس و امثال اینها البته اینجا طرف ملازمه هست، اینجا جایی نیست که قدر متیقن بگیریم بگوییم فقط می‌تواند نگاه بکند، آن غایت و غرض باید مدنظر باشد و چنانچه دفع ضرر و اضطرار از آن به نظر و لمس و هر چه از این قبیل از محرمات باشد جایز می‌شود. اینجا از جاهایی است که اطلاق دارد برای اینکه ملازمه متقوم به این است، هم نظر جایز می‌شود و هم لمس جایز می‌شود و اقدامی که برای دفع اضطرار باشد جایز می‌شود در صورتی که البته دفع اضطرار او بر این مسئله متوقف باشد.

این مجموعه مباحث در اینجاست که گفتیم پنج نظریه است و نظر پنجم را پذیرفتیم و بعضی فروع آن را اشاره کردیم و مجموعه این سه دلیل همدیگر را تأیید می‌کنند، یعنی روایت ابوحمزه، روایت دعائم و این ملازمه عرفیه یا عقلیه بین دفع اضطرار از مضطر، بین تجویز بر مضطر و تجویز بر کسی که در مقام دفع اضطرار از اوست.