درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی/

پیشگفتار

در استثناء از حرمت نظر اولین مورد عبارت بود از جواز معالجه که سه دلیل تاکنون ذکر کردیم.

ادله جواز نظر و لمس در معالجه

دلیل سوم

برای جواز نظر و لمس در هنگام معالجه نامحرم عبارت بود ملازمه عرفیه یا عقلیه‌ای که ادعا شده است در خود ادله رفع اضطرار یا لا ضرر و لا حرج و امثال اینها.

در دلیل سوم بنا بر بعضی انظار ادعا می‌شود که نیازی نداریم که به دلیل خاصی مراجعه کنیم اگر ما بودیم و همین قواعد عامه، از آن‌ها می‌شد استنباط کرد جواز درمان و آنچه متوقف بر آن است از نظر و لمس و امثال اینها.

عرض کردیم در اینجا در باب وجوب یا عدم وجوب ملازمه سه یا چهار نظریه است؛

۱- نظریه وجود ملازمه عقلیه

ملازمه عرفیه

مطلق؛ تفصیل بین دلیل ضرر و اضطرار و امثال اینها که در ضرر و امثال آن‌ها ملازمه هست اما در اضطرار ملازمه نیست، قائلین آن را هم گفتیم

۴- قول آقای خویی که مطلقاً ملازمه را نفی می‌کردند.

نظریه پنجم

و عرض ما این بود که ملازمه را می‌توان پذیرفت و اگر قائل به یک نوع انحلال در خطاب باشیم در بعضی جاها به نحو عقلی و بعضی جاها به نحو عرفی و ممکن است یک جاهایی هم وجود نداشته باشد.

صور وجوب معالجه

صوری که بر اساس این نظر پنجم مطرح شد این بود که علاج و درمان یا واجب است بر مضطر و کسی که متضرر است یا مضطر است یا در حرج است یا واجب نیست، هر کدام از اینها لااقل سه صورت دارد.

صورت اول

آن صورت علاج واجب بودن به این ترتیب است که گاهی علاج واجب است بر مضطر و معالج هم یکی است، فعلاً در شرایطی است که یک پزشک نامحرم بیشتر نیست.

اینجا گفتیم علی فرض انحلال بعید نیست بگوییم اینجا ملازمه عقلیه است

صورت دوم

این است که بر مضطر علاج واجب است و معالج متعدد است و بین آن‌ها عاصی و غافل نیست؛ اینجا یک تردیدی بین عقلی و عرفی بود و اشاره کردیم.

صورت سوم

این بود که معالج متعدد است و عاصی یا غافل در معالجان هم وجود دارد؛ اینجا می‌گفتیم عقلیه حتماً نیست، بعید نیست که کسی اینجا قائل به یک ملازمه عرفیه باشد گرچه متوقف نیست خطاب وجوب دفع ضرر یا اضطرار بر این معالجه او، ولی وقتی می‌گویند بر او واجب کرد درمان و فرض هم این است که محرم نیست، نمی‌گوید که بین عادل و غیر عادل آن که می‌خواهد رعایت بکند و آن که نمی‌خواهد رعایت بکند فرقی گذاشته می‌شود می‌گوید جایز است هر کدام اقدام کردند مانعی ندارد بخصوص اینکه شاید ارجاع این مضطر در بحث ما به یک غیر مسلمان به خصوص یا عاصی، وجه مرجوحیتی هم داشته باشد در نظر شارع، خود این موجب می‌شود که نگوییم که این دیگر انجام ندهد و دیگری انجام دهد. این سه صورتی بود که علاج واجب بود.

صور جواز معالجه

عین همین صور هم یعنی سه صورت دیگر در فرض جواز علاج مطرح است اگر با دلیل اضطرار یا حرج بر این شخص معالجه جایز شد، مورد واجب نبود یا حتی با دلیل ضرر ممکن است در جاهایی گفته شود بر او ضرر دارد ولی ضرر خفیفی است و معالجه و درمان واجب نیست، جایز است به نحو رخصت بر زن و کسی که مبتلای مشکلی هست معالجه توسط نامحرم بر او جایز شده است می‌تواند آن سختی را تحمل بکند و مراجعه نکند، الزامی نیست اما جایز شده است، چیزی که حرام بود در این صورت حرج یا ضررهای خفیف و امثال اینها تجویز شده است. اینجا هم سه صورت دارد

صورت اول این است که علاج جایز است و معالج واحد است، به او گفته می‌شود جایز است معالجه کنی و معالج هم یک نفر است.

به طور کلی در این صوری که علاج بر زن واجب نیست بلکه تجویز شده است؛ یک نظر این است که فرقی بین آن سه صورت نمی‌کند؛ چه آنجا که معالج یکی باشد یا آنجایی که متعدد هستند و عاصی و غافل و امثال اینها نیست و چه صورت سوم که متعدد هستند و عاصی و غافلی وجود دارد.

در سه مورد که علاج واجب است یک نظر این است که اینجا ملازمه‌ای نیست، ملازمه عقلیه هم نیست، چه مانعی هست به او گفته شود جایز است مراجعه کنی ولی به دیگری تجویز نکند. این یک نگاه است که ملازمه را اختصاص به جایی می‌کند که الزام می‌کند اگر گفت باید بروی خود را درمان بکنی، این با اختلاف صور ملازم با این است که با او هم بگوید واجب است یا می‌توانی اقدام بکنی. راجع به این، یک نکته تکمیلی عرض خواهیم کرد.

ملازمه دارد با اینکه او را هم راه بدهد برای معالجه، آنجا که به طرف مضطر می‌گوید واجب است بروی، این به آن طرف هم باید تجویز بدهد، ملازمه یک جا عقلی بود و دو جا هم عرفی است.

اما در جایی که به مضطر می‌گوید می‌توانی مراجعه بکنی، اینجا بعضی یا می‌شود احتمال داد روی نظر آقای خویی اگر آنجا ملازمه‌ای را بپذیریم اینجا دیگر نمی‌پذیریم، چرا؟ برای اینکه تجویز است و تجویز که شد فی‌الجمله برای خروج از ملازمه عقلی ممکن است یک جایی فاسقی پیدا بشود و همین فی‌الجمله کافی است برای اینکه از لغویت بیرون ببرد.

این یک نظر است که به نظر می‌آید در این سه صورت بعدی هم ما قائل به ملازمه به همان شکل آنجا می‌شود بشویم بگوییم

صورت اول آنجاست که معالج واحد است و کسی دیگری نیست، تجویز بر این طرف یا عقلی یا عرفی بدون اینکه آنجا حتی یکی باشد حتی تجویز عقلی هم ممکن است ادعا بشود. بگوید بر این تجویز کرده است مراجعه به پزشک نامحرم ولی بر همه آن‌ها حکم همان تحریم باقی است. بر او جایز است ولی بر این حرام است. این بعید نیست که همان ملازمه عقلیه هم باشد.

اما در دو صورت بعدی که معالجین متعدد هستند و عاصی نیست یا صورت نهایی آنجایی که متعدد هستند و عاصی وجود دارد. آنجا ممکن است کمی سخت‌تر باشد کسی بگوید در آنجا که متعدد هستند بخصوص آنجا که غافلی هست، ملازمه نیست در عین اینکه ممکن است آنجا را هم ملازمه عرفیه بپذیریم.

بعید نیست حتی در صورت جواز هم ما ملازمه را به همان سه صورت قبل بپذیریم یعنی بگوییم در صورت جواز هم اگر معالج واحد باشد ملازمه عقلیه است و اگر متعدد باشند چه عاصی باشد و چه نباشند که صورت سوم و چهارم می‌شود یعنی صورت دو سه از این جواز می‌شود آن را هم بگوییم عرفا ملازمه دارد وقتی بر او تجویز کرد این عرف می‌گوید نمی‌شود به همه اینها بگوییم نمی‌شود بخصوص آنجا که عاصی وجود ندارد.

این ادعای ما بود که اگر کسی در بعضی از صور جواز ملازمه را نپذیرد بین این شش صورت یک تفصیلی قائل است اگر ترجیح هم دادیم بین این سه صورت جواز مثل سه صورت وجوب در یک صورت ملازمه عقلی و در صورت دو و سه ملازمه عرفیه است طبعاً در همه این موارد ما قائل به ملازمه هستیم منتهی اینکه این را از آن اقوال جدا کردیم برای این است که بعضی جاها ملازمه عقلیه است و بعضی جاها ملازمه عرفیه است و احیاناً ممکن است کسی در بعضی صور ملازمه عرفیه را نپذیرد. از این جهت است که یک تفکیکی شد این قول و احتمال پنجم از آن احتمالات و اقوالی که در کلمات اعلام وجود داشت.

الان نباید روی مبنا رفت، فرض بگیرید که مبنا ظاهراً درست هم باشد که ادله اطلاق دارد و عنوان دلیل حاکم در صورت اضطرار یا ضرر آن حکم را بر می‌دارد، مقایسه نسبت هم نمی‌شود چون اینها ادله حاکمه هستند و احکام تحریمی را در شرایط اضطرار، در شرایط ضرر و در شرایط حرج رفع می‌کند این مفروض است.

بنابراین تا اینجا جمع‌بندی ما آن شد که بر خلاف آن چهار نظریه که از اعلام بود می‌شود با تفصیلی این نظریه پنجم را مطرح کرد.

نکات تکمیلی

نکته اول

احتمال اول

اگر کسی گفت که من چنین انحلالی را قبول ندارم، بخصوص که اینجا انحلال هم همه افرادی نیست، بخشی از آن احوالی است کسی این انحلال را قبول نکرد، تفصیل و دقائقی که در منظر اصولی وجود دارد و باید توجه کرد ولی اگر کسی به هر دلیلی گفت این انحلال اینجا که احیاناً انحلال احوالی هم هست را نمی‌پذیریم، آن وقت باید بگوییم ملازمه عرفیه، خیلی تفاوت این صور مطرح نیست

باید گفت این خطاب که به نحو عام صادر شد با توجه به انواع و احوال که وجود دارد و این که این احوال و انواع را جدا نمی‌شود در اینجا نگاه بکنیم، بگوییم اینجا معالجه یکی است و آنجا چند تا هست، آنجا عاصی هست و اینجا نیست، اینها دیده نمی‌شود کلی که این خطاب را می‌بیند باید گفت به نحو مطلق یا کلی یک ملازمه وجود دارد یا ندارد؟

چون کلی که ببینیم دیگر ملازمه عقلیه در آن نیست، خطاب را به نحو واحد و کلی ببینیم دیگر در آن ملازمه عقلیه وجود ندارد برای اینکه همین که بعضی از صور متصور است، عقلاً تلازم نیست لغویت مطلق لازم نمی‌آید، همین کافی است که بگوییم تلازم عقلی نیست، لذا اگر بپذیریم باید بگوییم ملازمه عرفیه است. این یک احتمال بنابراین که انحلال را قائل نشویم.

احتمال دوم

یک احتمال دیگر این است که کسی بگوید بنابر اینکه انحلال را قائل نشویم و این صور را یعنی شش صورت را از هم تفکیک نکنیم همین که یک جای آن ملازمه عقلیه وجود دارد کلاً ملازمه عقلیه است که این مقداری بعید است، ظاهراً احتمال اول است یک جایی که احتمال عقلیه وجود دارد این می‌گوید عرفا باید گفت ملازمه‌ای وجود دارد.

بنابراین اگر آن انحلال را بپذیریم، تفصیلی که گفتیم، شش صورت.

اگر انحلال را هم نپذیریم دو احتمال است که بگوییم ملازمه عقلیه یا عرفیه، ظاهراً اظهر ملازمه عرفیه است.

نکته دوم

آن است که در آنجایی که قائل به ملازمه شدیم در مواردی که وجوب معالجه بود، یعنی آن سه صورت اول که علاج واجب بود یا طبیب یکی بود یا چند تا بودند بدون اینکه عاصی باشند یا چند تا بودند که بین آن‌ها عاصی و غافل و ناسی هم بود ولی مقسم آن سه این بود که علاج بر این زن واجب است برای اینکه یک ضرر سخت و بالایی دارد یا خوف تلف و امثال اینها هست.

گفتیم یک جا ملازمه عقلیه و دو جا ملازمه عرفیه، این چیزی بود که در سه صورت اول عرض شد،

یک سؤال

ملازمه بین وجوب معالجه بر زن با وجوب معالجه بر مرد است؟ یا با جواز معالجه بر مرد؟ همان جا که در سه صورت اول گفتیم جایی که معالجه واجب است ملازمه عقلیه در یک صورت و در دو صورت ملازمه عرفیه است، طرف ملازمه یک طرف وجوب معالجه بر زن است طرف دیگر وجوب معالجه بر مرد است یا جواز معالجه؟ این هم یک سؤالی است.

در آن سه صورت بعدی روشن است، وقتی می‌گوییم جواز معالجه بر زن، طرف ملازمه بالاتر که نمی‌شود، آن هم جواز معالجه بر مرد می‌شود به احتمال خیلی زیاد این طور است با یک تأملی که می‌شود آن را مطرح کرد.

اما در سه صورتی که معالجه بر زن واجب است گفتیم ملازمه دارد که به اطباء نامحرم هم گفته‌اند حرمت نظر و لمس برداشته شد اما لازم است که بگوییم طرف ملازمه وجوب معالجه است یا صرف جواز معالجه آن لغویت وعدم تناسب را رفع می‌کند

این هم دو احتمال است

احتمال اول

ممکن است کسی بگوید وجوب را نمی‌آورد به او می‌گوید واجب است، برای خروج لغویت همین که گفتیم بر اینها جایز است و فی‌الجمله یک جاهایی اینها تصمیم می‌گیرند از جواز استفاده بکنند و معالجه بکنند همین از لغویت بیرون می‌رود، این وجوب از ملازمه استفاده نمی‌شود. این یک احتمال است که ممکن است مطرح بشود

احتمال دوم

ممکن است کسی بگوید ملازمه بین وجوبین است آن طرف که واجب شد این طرف هم باید واجب بشود و به خصوص آنجا که یک امر مهمی هم هست

بنابراین ما اصل ملازمه را پذیرفتیم با آن تفاصیلی که در شش صورت بود اما در جایی که سه صورت اول که واجب است بر زن، مراجعه و معالجه آیا بر مرد نامحرم و طبیب نامحرم واجب است یا جایز است یک تردید هست و همین تردید کافی است که بگوییم طرف جواز است اگر این تردید بعد از همه مداقّه‌ها و تأمل‌ها باشد بعد استفراغ وسع باشد آن وقت آن قدر متیقن ملازمه را باید گرفت و بیش از آن را نتوانستیم بفهمیم و قدر متیقن را باید گرفت.

نکته سوم

این است یک مطلبی در آن حدود بیست و هشت مطلب ذیل حدیث ابوحمزه ثمالی مطرح شد که اینجا باید به آن توجه بکنیم و آن این بود که می‌گفتیم شاید کسی بتواند از روایت ابوحمزه ثمالی الغاء خصوصیت بکند یا به عبارت دیگر بگوید آن را که امام در آنجا فرمودند آن یک امر تعبدی موردی نیست بلکه یک قاعده‌ای را امام در مورد اجرا کردند. این احتمال را می‌دادیم.

اینکه ابوحمزه ثمالی سؤال کرد کذا و کذا و کذا و امام باقر سلام‌الله‌علیه در جواب ابوحمزه ثمالی فرمودند: «إِذَا اُضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا إنْ شَاءَتْ»[1] احتمال می‌دادیم بیان امام یک بیان تعبدی موردی نباشد بلکه بیان منطبق بر قاعده است. حالا یا منطبق بر قاعده است که فقط امام قاعده را تطبیق می‌کند یعنی آن ملازمه را امام تطبیق می‌دهد یا اینکه ملازمه را تطبیق نمی‌دهد بلکه امام ملازمه تعبدیه را بیان می‌کند، منتهی ما الغاء خصوصیت می‌کنیم.

اگر یکی از این دو برداشت را از روایت ابوحمزه ثمالی داشته باشیم آن وقت این مؤید بر این مسئله می‌شود ولو آن برداشت ما مطمئن الیه نباشد یقین نداشته باشیم که الغاء خصوصیت می‌شود ولی با دیدن این ملازمه، می‌تواند آن شاهدی باشد برای تقویت این ملازمه

سابق گفتیم این الغاء خصوصیت را یقین نداریم ولی می‌تواند شاهد باشد آن می‌تواند کمک به این ملازمه بکند

به عبارت دیگر در این نکته سوم تکمیلی این جور می‌خواهیم عرض بکنیم با یک استدراک و بازگشت به آن روایت و برگشت به بحث خودمان به این شکل که عرض می‌کنم

احتمالات در قاعده کلیه روایت ابوحمزه

یکی اینکه در این روایت ابوحمزه ثمالی از این منظر که یک قاعده کلیه فراتر از مورد می‌گوید و منطبق بر قاعده هست یا نیست سه احتمال است؛

احتمال اول: حکم تعبدی خاص

که برداشت و استظهار غالب آقایان هست، مثل آقای خویی این است که این روایت ابوحمزه ثمالی که می‌گوید «إِذَا اُضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا إنْ شَاءَتْ» یک حکم تعبدی در مورد خاص است.

احتمال دوم:

این است که این حکم تعبدی است اما در عین حال یک جهات عرفی در کار است که می‌شود آن را الغاء خصوصیت کرد بگوییم مواردی از این قبیل هم ملحق به این می‌شود یعنی آنجاهایی که یک اضطراری وجود دارد و حل مشکل، طرف مشکلی دارد و باید با این حل بشود، می‌گوییم حل مشکل او متوقف بر این است که این کمک بدهد، نه جایی مثل وضو و تیمم که خود شارع گفته است آب نیست تیمم کنید حال بگوییم آیا لازم است دیگری هم به او آب بدهد؟ جایی که اضطرار است یا به خصوص ضرر و امثال اینها هست.

بگوییم عرف بین اینجا و بقیه موارد از این قبیل با حفظ قیود فرق نمی‌بیند و لذا این حکم تعبدی همچنان تعبدی است اما با ملاحظه نکاتی الغاء خصوصیت می‌کند می‌گوید جاهای دیگر هم به همین شکل است.

احتمال سوم

این است که کسی در روایت ابوحمزه ثمالی بگوید که این منطبق با قواعد است، قاعده ملازمه عرفیه است، امام هم بر اساس همان ملازمه عرفیه می‌گوید «إِذَا اُضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا» اگر این خانم مریض اضطرار به این معالجه دارد او هم طبیب نامحرم می‌تواند معالجه بکند این طبق قاعده است و هم ملازمه عرفیه.

قاعده‌ای وجود ندارد که بگوییم اصل این است که در جایی که مردد است که این روایت بر اساس تعبد موردی حکمی صادر می‌کند یا بر اساس قواعد حکم صادر می‌کند اصلی وجود ندارد که بگوییم این طبق قواعد صحبت می‌کند. یا چنین اصلی وجود ندارد یا لااقل غالباً این را قبول ندارند اینکه حکمی صادر شد بگوییم نمی‌دانیم اصل این است که تعبد است یا طبق قاعده عامه‌ای است؟ چنین اصلی وجود ندارد.

اما روی احتمال دوم گفتیم گرچه نمی‌شود آن را مطمئن بود اما اگر کسی اینجا ملازمه عرفیه در ذهنش برجسته شد، آن هم می‌تواند مقداری کمک بدهد که ملازمه عرفیه وجود دارد ولو اینکه قاعده‌ای وجود ندارد که در فهم آن روایت بگوید این طبق قاعده است یا الغاء خصوصیت آن به حد اطمینان نمی‌رسد در عین حال این روایت ابوحمزه ثمالی به انضمام روایت دعائم، آن هم همین مضمون را افاده می‌کرد می‌تواند کمک بکند به اینکه ملازمه عرفیه را لااقل اینجا بپذیریم. ملازمه عرفیه را تقویت می‌کند.

اگر کسی این مقدمات را بپذیرد و این سیر را دنبال بکند یک قاعده جدید فقهی پیدا می‌شود که بتواند بیان کند که هرگاه حکم تحریمی با دلیل حاکم از قبیل اضطرار حرج و ضرر از مضطر برداشته شد و دفع اضطرار او متوقف بر رفع حکم تحریمی از دیگری بود عرفاً این حکم از غیر مضطر هم برداشته می‌شود برای دفع اضطرار یا ضرر یا حرج از مضطر.

به عبارت دیگر بنیان این قاعده بر ادعای یک ملازمه یا عقلی یا عرفی که غالب موارد آن عرفیه است و احیاناً الغاء خصوصیت از روایت ابوحمزه ثمالی است و این‌ها همه ادله لبیه است و لذا اگر در جایی شبهه‌ای پیدا شد دیگر این ملازمه نمی‌تواند تمام باشد برای اینکه دلیل لبی و امثال اینهاست ولی علی الاصول در جاهایی از این قبیل می‌شود جاری شود.

خلاصه

امروز آن شش صورت تکمیل کردیم و نظر پنجم در قبال چهار نظر گفتیم و بعد سه نکته تکمیلی در ادامه بحث مطرح شد.