درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی/

پیشگفتار

بحث در جواز یا عدم جواز معالجه توسط طبیب نامحرم بود؛ گفته شد از استثنائاتی که از دیر زمان در کتب فقهی نسبت به حرمت نظر به اجنبیه است همین طبیب معالج است.

برای این قول که قول جاافتاده و مشهور به شمار می‌آید تاکنون دو دلیل خاص را بررسی کردیم؛ معتبره ابوحمزه ثمالی و بعد هم روایت دعائم بود

ادله جواز معالجه توسط پزشک نامحرم

دلیل سوم: ملازمه بین حرمت تکشف و نظر

به دلیل سوم رسیدیم. دلیل سوم قاعده عامه‌ای بود مبنی بر اینکه در جایی که ادله حاکمه‌ای مثل اضطرار و ضرر و حرج جاری شود و حرمت تکشف و وجوب ستر را از زن بردارد این ملازم است با رفع حرمت نظر و لمس نسبت به طبیب. این ادعای این ملازمه دلیل سوم است.

هرگاه دلیلی آمد از قبیل اضطرار، حرج و ضرر گفت این زن لازم نیست خودش را بپوشاند، تکشف او جایز است، این در متن و بطن خود دلالت دیگری دارد بر اساس ملازمه نسبت به اینکه این مرد هم می‌تواند نگاه کند اگر ضرورت دارد لمس بکند.

این ادعای ملازمه دلیل سوم است.

اصلاح تعبیر یک نکته از مباحث دیروز

تصحیحی را نسبت به نوع بیان دیروز داشته باشم. دیروز در مقدمه نکاتی را گفتیم که تعبیر یکی از نکات را می‌خواهم اصلاح بکنم.

تعبیر این بود که در یکی از مقدمات بحث دیروز این بود که این بحث در جایی است که خود طبیب او مکره و مضطر نباشد یا به دلیل از ادله مستقیم خطابی نیامده باشد که بگوید می‌توانی یا لازم است اقدام به معالجه بکنی و الا آنجا که خطابی دارد نیازی به این بحث نداریم.

تعبیر من دیروز گاهی این بود که اینها از محل نزاع خارج است. این تعبیر دقیق نیست آنجا که دلیل مستقل هست که می‌تواند نگاه بکند و لمس بکند برای معالجه آن‌ها خیلی نیازی به دلیل اینجا نیست و الا دلیل اینجا عام است، نیازی به این دلیل نداریم. دلیل عام است و از مصب نزاع اگر بگوییم خارج است تعبیر دقیقی نیست

باید گفت اینجا دلایل دیگری مسئله را روشن می‌کند و الا بحثی که اینجا انجام می‌دهیم علی الاصول می‌تواند یک ملازمه‌ای مطلقی باشد، چه این دلیل بگوید جایز است نظر بکنی یا نگوید، منتهی اصل مطلب را که گفتیم درست است، تعبیر را خواستیم تدقیق بکنیم

اصل مطلب درست است که در مواردی مثل آنجا که خود طبیب هم مضطر است یا مکره است، یا خطاب دارد که نجات نفس بر تو واجب است، آنجا دلیل واضحی هست که می‌تواند لمس و نظر بکند ولی آنجا که این‌جور خطابی ندارد آن وقت دلیل منحصر در بحث ما می‌شود و الا اگر بحث ما تمام بشود مثلاً ملازمه، ملازمه در همه موارد هست، منتهی یک جایی این ملازمه تنها دلیل می‌شود در آن مواردی که خطابات دیگر وجود دارد دلیلی ضم به دلیل دیگر می‌شود یک تصحیح در تعبیری که می‌آمد اما اصل مطلب درست است.

بررسی دلیل سوم

دیروز عرض شد که اقوال و دیدگاه‌هایی در اینجاست امروز همان را با کمی بازسازی عرض می‌کنم. در اینجا حداقل سه قول وجود دارد

قول اول: ملازمه عقلیه

این است که به مرحوم آیت‌الله حائری مؤسس نسبت داده شده است که رفع حکم اضطراری یا ضرری از زن ملازم است با رفع آن وجوب غمض عین یا حرمت نگاه و لمس، این ملازمه است اگر از زن وجوب ستر برداشته شد از طبیب مرد وجوب غض عین یا حرمت نظر برداشته شده است. این ملازمه است. پس قول اول ملازمه است. تا این ملازمه در قول اول ملازمه عقلیه است، این‌جور به ایشان نسبت داده شده است.

پس در قول اول ملازمه عقلیه است چه در قاعده اضطرار چه در قاعده لا ضرر و چه در حرج در همه اینها ملازمه هست.

قول دوم: ملازمه عرفیه

نمی‌گوییم عقلاً ملازمه دارد، ولی عرفاً ملازمه دارد. تفاوت این فی‌الجمله گفته شده است و معلوم است ولی در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

قول دوم را می‌شود به مشهور متقدمین نسبت داد گرچه تصریح به این نکرده‌اند، مرحوم شیخ، صاحب جواهر و قبل از اینها بزرگان دیگر، تمسک می‌کنند می‌شود گفت ملازمه عرفیه می‌گفتند احیاناً بعضی ممکن است ملازمه عقلیه هم می‌گفتند

به هر حال مثل آقای زنجانی، حفظه الله در اینجا تصریح به ملازمه عرفیه دارند با رفت و برگشت‌هایی که در کلامشان هست.

ملازمه عقلیه که اینجا می‌گوییم یعنی ملازمه دائمیه‌ای که اگر نباشد لغو است و عرفیه این است که به طور مطلق لغو نیست ولی علی الاصول آن با این همراه است ولو اینکه لغو نیست.

این دو نظر؛ یک ملازمه عقلیه و دو ملازمه عرفیه.

قول سوم: تفصیل

این قول را آقای حکیم داشتند بین این ادله حاکمه، ایشان در اضطرار می‌گفتند که ملازمه تمام نیست ولی در ضرر ملازمه تمام است وقتی می‌گوید نباید ضرر بزند ظهورش این است که او هم می‌تواند نگاه بکند ولی آنجا که دفع اضطرار است لازم نیست.

بیشتر به این برمی‌گردد که آیا به دفع ضرر الزام می‌کند؟ وقتی که حکم برای زن الزامی باشد طبعاً آن طرف هم باید همکاری بکند ولی جایی که الزامی نیست ایشان می‌گوید چنین ملازمه تام نیست. دلیل ایشان این است.

وجه آن معلوم است؛ وقتی به او می‌گوید بر تو واجب است خود را معالجه بکنی، لازم و واجب است که این ضرر را دفع بکنی و معالجه بکنی، در طرف دیگر هم باید همراهی بکند، این پیوست در جایی که الزام باشد قوی‌تر است.

اما وقتی که صرف اضطرار است، بحث ضرر نیست مثل حالت حرج، آنجا ممکن است بگوییم بر او جایز است، دفع اضطرار عادی است که واجب نیست ممکن است بگوییم ملازمه ندارد.

قول چهارم: عدم ملازمه

نظریه آقای خویی بود که ایشان می‌فرمود هیچ ملازمه‌ای نیست، نه عقلی و نه عادی و نه در ضرر و نه در حرج و نه در اکراه، هیچ کجا.

مقصود از ملازمه عقلیه و عادیه

نکته‌ای که اینجا اشاره به آن لازم است و عرض کردم این است که قول اول و دوم که اول ملازمه عقلیه و دوم ملازمه عادیه بود مقصود از ملازمه عقلیه و عادیه را بگوییم چیست؟

مقصود در اینجا از ملازمه عقلیه و عادیه این است و فرقشان این است که عرض می‌کنیم.

ملازمه عقلیه

یعنی جایی که خطاب متوقف بر چیزی است و اگر این نباشد، خطاب کلاً لغو است، هیچ ارزشی ندارد.

ملازمه عادیه

معنایش این است که اگر این امر مترتب بر خطاب نباشد این‌جور نیست که لغو باشد و هیچ ارزش و خاصیتی نداشته باشد منتهی آن لغویت عقلیه نیست، لغویت عرفیه است. یعنی می‌شود برای خطاب فایده‌ای تصور کرد ولی آن فایده، نادر است و در گوشه‌ای می‌باشد. لغو عقلی نیست که بگوییم هیچ اثری ندارد، اثری دارد ولی اثر نادری است که با خطاب سازگار نیست عرف می‌گوید این خطاب بُرد بیشتری می‌خواهد، باید این عرفاً از لغویت بیرون بیاید.

آنچه به مرحوم آقای حائری رضوان‌الله تعالی علیه نسبت داده شده است تأکید ایشان بر این قصه است که آن دو قسم که در کلام آقای خویی به یک چوب رانده شده است متفاوت است،

آن دو قسم این بود که گاهی اضطرار، اکراه، ضرر و امثال اینها دفع آن متوقف است بر یک کاری از طرف دیگر نیست، ایشان می‌گوید اینجا ملازمه نیست. او را اکراه کرده‌اند به اینکه شرب خمر انجام بدهد اما این کسی که می‌تواند خمر برای او آماده کند هیچ الزامی در او نیست و اگر او هم به ایشان ندهد دیگر کاری نمی‌کند، این جا دفع اکراه و خطر از این شخصی که مکرَه بر شرب خمر شده است، متوقف بر کاری از این طرف نیست.

گرچه اگر به او بدهد اکراه او دفع می‌شود ولی ندهد هم کسی نه به او ضرر می‌زند و نه به او می‌گویند که چرا ندادی؟ چنین چیزی نیست، گاهی هست که دفع آن اضطرار یا ضرر متوقف بر فعل حرام از کسی دیگری نیست؛ اینجا ایشان می‌گوید ملازمه نیست.

اما نوع دوم که در بحث ما هست می‌فرمایند جایی که دفع اضطرار یا ضرر از شخصی متوقف است بر اینکه دیگری این کار را انجام بدهد اگر انجام ندهد این ضرر به او وارد است و آن مشکل و دشواری متوجه او می‌شود، این ملاک است. اگر او انجام ندهد این ضرر می‌کند و مشکلی پیدا می‌کند و دچار حرج است

ایشان می‌فرماید در این صورت دوم ملازمه هست، ظاهر آن هم که به ایشان نسبت داده شده است یک تلازم عقلی است، بدون این لغو است، لغویت مطلقه گویا به ایشان نسبت داده شده است.

اشکال آیت‌الله زنجانی به بیان آیت‌الله حائری

آقای زنجانی به این که ایشان گفتند اشکال کرده‌اند، آقای زنجانی می‌فرمایند: اینجا لغویت مطلقه وجود ندارد که بگوییم در همه صور لغویت است ممکن است اینجا عده‌ای معالج و طبیب هستند و بعضی غافل هستند و مشمول خطاب نیستند و انجام می‌دهند پس لغو نیست، به او می‌گوید جایز است تکشف، به اینها هم که متوجه هستند و نمی‌خواهند عصیان بکنند، همان خطاب لا یجوز النظر متوجه می‌کند.

پس چگونه می‌شود به آن‌ها گفت جایز است درمان بشود؟ برای اینکه یک عده طبیب غافل هست، واقعاً در اطبا خیلی وقت‌ها اصلاً توجهی به این حرف‌ها ندارند و غافل هستند و نسیان دارند و در موضوعاتی هست که لازم نیست کسی به آن‌ها توجه بدهد.

یا عاصی است؛ عاصی به معنای مسلمان گناهکار یا اصلاً کافر است، بنابراین، چنین نیست که خطاب به‌طورکلی لغو بشود، می‌شود جاهایی را فرض کرد که خطاب لغو نشود.

پاسخ به اشکال آیت‌الله زنجانی

این است که یک جاهایی واقعاً انحصار دارد، آنجایی که یک طبیب است و کسی دیگر نیست، خطاب هم قائل به انحلال هستیم، خطابات قانونی را نمی‌گوییم، خطاب منحل است، خطاب به بیمارستان در شهری آمد که این زن در حرج است، یک طبیب هم بیشتر نیست، اگر قائل به انحلال باشیم این خطاب در اینجا ملازمه عقلیه دارد، اینجا ملازمه عادیه و عرفیه نیست.

بنابراین نمی‌شود گفت ملازمه عقلیه هیچ جا نیست، اگر خطابات قانونی بگیرید و در کل بگیرید، در کل یک جایی پیدا می‌شود که ملازمه نیست، می‌شود گفت ملازمه عقلیه نیست.

ما معتقد به انحلال هستیم بعضی جاها واقعاً ملازمه عقلیه است یعنی آن خطاب بدون این لغو است اما همه جا این‌طور نیست، یک جایی که طبیب غافل است و اطبائی هستند که معتقد نیستند و یا غافل هستند و یا ناسی هستند، اینجا می‌شود گفت تکشف جایز است و به او هم گفت نگاه نکن، می‌گوید چه کار بکنم؟ در آن جایی که متعدد هستند به آنجا مراجعه کن. اینجا ملازمه عقلیه نیست منتهی ملازمه عرفیه بعید نیست. خود آقای زنجانی هم فرمودند که ملازمه عرفیه بعید نیست. واقعاً در عرف کسی بگوید ببین اینجا یک نفر است و دیگری هست؟ غافل است یا خیر؟ متعدد است یا خیر؟ آن خطاب را می‌بیند می‌گوید نمی‌شود به این گفت تکشف جایز است ولی به او بگوییم نگاه نکن، ولو یک مندوحه هم داشته باشد.

عرف می‌گوید مگر می‌شود این را گفت که به خاطر اضطرار یا ضرر یا حرج حرمت تکشف را بردارد ولی به طرف دیگر بگوید من روی حرف اول ایستاده‌ام که نگاه نکن و دست هم نزن. در حالی که متوقف بر آن است یعنی برای معالجه او این لازم است، توقف عقلی دائمی ندارد، ممکن است اینجا یک غافل هم باشد، یک عاصی باشد یک موارد نادر از این قبیل باشد بگوییم برداشته نشده است از او، این بعید نیست، این حرفی که نهایتاً آقای زنجانی کلاً این را می‌گوید بعید نیست.

تحقیق در مسئله

فی‌الجمله تا اینجا گفتیم که اگر ملازمه عقلیه بگیریم و انحلال به آن شکل هم قبول داشته باشید فی‌الجمله ملازمه عقلیه هم هست. اما ما ملازمه عرفیه را در سطح وسیع‌تر قبول داریم. عرف می‌گوید نمی‌شود به او گفت جواز تکشف داری، ولی به جماعت این طرف حکمی قرار بدهی، فرض این است که عاصی و غیر عاصی و ناسی همه حکمشان یکی است، به اینها بگویی نمی‌شود نگاه کرد. اما در مقام امتثال یکی می‌داند، یکی عاصی است و یکی عاصی نیست، ولی بالاخره در مقام جعل می‌گوییم جعل همان جعل سابق است که حرمت نظر است، این‌جور نیست ولو اینکه در مقام عمل یک مندوحه‌ای پیدا بشود ولی در مقام جعل این ملازمه عرفیه وجود دارد؛ گرچه توقف دائمی در مقام امتثال نیست ولی در مقام جعل می‌گوید این بدون آن نمی‌شود، عرف می‌گوید، نمی‌شود جعل کرد.

مقام جعل آن موارد را می‌بیند که یک جاهایی می‌شود راه‌های دیگری هم پیدا کرد و لذا ملازمه عقلی نیست همین که مقام امتثال را می‌بیند تلازم صددرصد عقلی نیست ولی یک تلازم غالبی است، عرف نمی‌پسند که این طرف را گفته است آزاد و این طرف جماعتی که اینجا هستند بگوید بر همه شما ممنوع است.

حال یکی عصیان می‌کند، یکی غافل است، این را نمی‌تواند بگوید حتماً این طرف هم تغییر کرده است.

تحقیق در مسئله اینجا این است که شش صورت حداقل در اینجا هست و این صور باهم فرق می‌کند. سه صورت مربوط به آنجایی است که علاج بر مضطر واجب است، سه صورت هم مربوط به آنجایی است که علاج و درمان بر این زن واجب نیست، فقط جایز است.

این از یک طرف تقسیم است که گاهی درمان بر این زن واجب است و گاهی واجب نیست و جایز است و از طرف دیگر تقسیم دیگری هست که گاهی معالج یکی است و گاهی متعدد است و متعدد هم هست گاهی همه مکلف هستند، آگاه هستند و می‌خواهند مراعات کنند و گاهی هم بین آن‌ها غافل و ناسی وجود دارد.

با توجه به این تقسیمات این شش صورت می‌شود که اگر انحلالی بشویم جدا جدا وضعیت ملازمه را عرض می‌کنیم.

صورت اول: وجوب درمان بر زن؛ معالج یک نفر

مثل اینکه ضرر شدیدی بر او وارد می‌شود یا اینکه تلف می‌شود، اینجا علاج بر او واجب است و الان کار نداریم که طبیب مخاطب حکم هست یا نیست، از این می‌خواهیم ببینیم برای طبیب چه بیرون می‌آید.

صورت اول این است که درمان بر زن واجب است و معالج هم یک نفر بیشتر نیست و منحصر در یک نفر است؛ اگر انحلال را بپذیریم اینجا ملازمه عقلی است؛ برای اینکه این خطابی که اینجا آمد بدون اینکه این یک شخص که منحصر در اوست رفع حرمت نگاه بشود این خطاب انحلالی، لغو است، اگر انحلالی بگوییم اینجا لغویت عقلیه است بدون او اصلاً نمی‌شود خطاب را متوجه او کرد، عقل می‌گوید لغو است و خطاب نمی‌تواند اینجا بیاید.

صورت دوم: وجوب درمان بر زن؛ معالج متعدد

این است که معالج همه طرف واجب کفایی و طرف تکلیف هستند و عاصی و… در آن‌ها نیست اطبائی هستند که اینجا حضور دارند و علاج هم بر او لازم است و اینها هم اینجا هستند و عاصی و مندوحه که از زیر کار فرار کنند و آدم عاصی و غافل اینجا هست، چنین چیزی نیست همه آدم‌های متدین هستند اینجا هم بعید نیست بگوییم ملازمه عقلیه است؛ چون همه اینها یکسان هستند اگر خطاب را منحل دانستیم بگوییم اینجا بر تو تکشف جایز است و برای آن‌ها همه حرمت نظر موجود است. این لغو کامل است و لذا باید حتماً در این طرف یک تجویزی بیاید. منتهی تا اینجا عقلی است ولی آن تجویزی که آنجا می‌آید طبعاً آن تجویز علی البدلی است که همان واجب کفایی است.

صورت سوم: وجوب درمان بر زن؛ معالج متعدد و غافل

آن است که علاج بر زن واجب است معالج‌ها و اطبا متعدد هستند و در میان اینها یک افراد غافل هستند، در میان معالجین بعضی عاصی هستند و بعضی غافل‌اند و توجهی ندارند و لازم هم نیست کسی به آن‌ها بگوید، این آدم متوجه هست ولی شانه خالی می‌کند، زن پیش آن غافل می‌رود کار را درمان را انجام می‌دهد، هم کار او حل شده است و هم این طرف کسی گناه نکرده است.

اینجا ملازمه عقلیه نیست، اینجا همان است که کسی باید جزئت داشته باشد که بگوید ملازمه عرفیه است علی‌رغم اینکه اینجا یک راه دیگری هست که گناه بالفعل می‌کند، (حالا او گناه می‌کند پس بر من تجویز نشده است) اینجاست که می‌گویند ملازمه نیست و آقای زنجانی بنا بر یک نظرشان می‌گویند اینجا ملازمه نیست چون عاصی وجود دارد بعد می‌گویند عرفیه هست

ما می‌گوییم ملازمه عقلیه نیست ولی عرفیه هست برای اینکه شارع تفکیک قائل بشود و بگوید یکی عاصی هست و یک غافل است و بگوید چون عاصی و غافل هست پس تو این کار را نکن، درست است که این مندوحه وجود دارد ولی عرف می‌گوید این که گفت جایز است یعنی آن هم جایز است منتهی اینجا یک کم سخت‌تر است مثل دو صورت قبلی نیست.

این سه صورت که دو صورت آن ملازمه ثابت است و یک صورت هم ملازمه عقلی دائمی نیست ممکن است کسی بگوید عرفی است با یک ضمیمه که بعد خواهیم گفت.