درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: مبحث نگاه/ استثنائات از عدم جواز نظر به اجنبی/

پیشگفتار

در حکم استثنائی که برای مقام معالجه بیان شده بود و گفته شده بود و نگاه طبیب معالج نامحرم به زن جایز است برای اثبات این جواز دو دلیل خاص ذکر شد که معتبره ابوحمزه ثمالی و دوم روایت دعائم بود و پس از آن به دلیل سوم پرداختیم.

دلیل سوم تمسک به قواعد عامه برای اثبات این تجویز بود.

دلائل جواز مراجعه به طبیب نامحرم

در ابتدا اشاره کنیم به اینکه زن که مبتلا به مشکلی می‌شود و نیازمند مراجعه به طبیب می‌شود و لازم است به طبیب مراجعه کند حداقل سه دلیل با تفاوت‌هایی که دارد وجود دارد که جایز است در مقام معالجه به طبیب مراجعه بکند ولو طبیب نامحرم باشد.

دلیل اول: قاعده اضطرار

یک دلیل آن قاعده اضطرار است که قاعده مسلمی است و «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی… مَا اُضْطُرُّوا إِلَیْهِ»[1] که شامل هم حال حرج می‌شود و هم حال ضرر و البته بنابر احتمالی گاهی در بعض ادله گفته شده است که شامل اکراه هم می‌شود ولی آنچه مسلم است شامل حال حرج و ضرر می‌شود، آن ناچاری و لابدیت و تنگنایی که موجب می‌شود محرمات به خاطر آن حلال شود اعم است از حال ضرر و حرج.

دلیل دوم: قاعده حرج

خداوند در دین حرج قرار نداده است، لم یجعل الله فی الدین حرج، ﴿وَ مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾[2] این قاعده اخص از قاعده اضطرار است و مربوط به صورت اضطرار است و اضطرار هم ولو اینکه اکراه را نگیرد، حرج و ضرر را می‌گیرد و قاعده حرج مربوط به جایی است که حرج باشد و اینکه آیا در قاعده حرج معنای عام‌تری وجود دارد که ضرر را هم بگیرد یا نگیرد محل بحث است، بنابر بعضی احتمالات بعید نیست که حتی حرج حداقل مواردی از ضرر را بگیرد. ظاهرش این است که حرج با ضرر رابطه من وجه دارند بعضی حالات ضرری که موجب حرج می‌شود در این جا هم می‌آید ولی همه انواع ضرر را بگیرد بعید است.

این هم قاعده دوم که زنی در شرایطی قرار می‌گیرد که سخت است برای او، تحمل سنگینی دارد آن شرایط، در شرایط سنگینی قرار می‌گیرد می‌گوید ﴿وَ مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾ این حکم‌ عدم جواز تکشف برداشته می‌شود.

دلیل سوم: قاعده لاضرر

جایی که‌ عدم تکشف یا وجوب ستر موجب ضرری است بر این زنی که مبتلا به مرضی هست، آنجا هم قاعده لا ضرر جاری می‌شود و حکم را برمی‌دارد.

بنابراین جواز معالجه و مراجعه زن به طبیب نامحرم حداقل این سه دلیل در آن جاری است؛

که دلیل اول قاعده اضطرار است که اطلاق دارد همه صور ضرر و حرج را می‌گیرد،

دلیل دوم بخشی از آن‌ها را می‌گیرد که حالات حرجی است.

و دلیل سوم حالات ضرری را می‌گیرد و بین ضرر و حرج هم من وجه باشد.

این ادله‌ای است که برای جواز مراجعه به طبیب و رفع حکم وجوب ستر و عدم جواز تکشف جاری است. این مقدمه‌ای است که اشاره به آن لازم بود.

محل بحث

حال سخن در استدلال و دلیل سوم آن است که ولو آنکه این ادله قاعده اضطرار، قاعده لاحرج، قاعده لاضرر، قاعده وجوب نفس، اینها در مضطر یا متضرر یا من هو واقع فی الحرج جاری می‌شود اما در ارتباط با طبیب چطور؟

استدلال سوم ادعای ملازمه است بین رفع حکم تحریمی از مریض مراجعه کنند و طبیبی که می‌خواهد معالجه بکند علی‌رغم اینکه طبیب مضطر نیست و این عناوین در طبیب صادق نیست و الا اگر در طبیب عنوان مضطر و امثال اینها صادق باشد که بحثی نیست هم‌زمان قاعده اضطرار هم در زن جاری می‌شود و هم در طبیب مرد نامحرم جاری می‌شود

فرض آنجاست که خود طبیب مصداق این قواعد نیست، اینجا محل بحث است و اینجاست که احیاناً گفته شده است که ملازمه وجود دارد و این ملازمه معرکه آراء است.

موارد خارج از بحث

و اینجا معلوم شد که مواردی از بحث خارج است:

مورد اول

یکی آنجا که خود طبیب هم مضطر است؛ دو اضطرار اینجا بر هم انطباق پیدا کرده است؛ این خانم دچار اضطرار و ضرر و حرجی است برای معالجه و مراجعه به مرد نامحرم، این طبیب هم شرایطی دارد که باید این معالجه را انجام بدهد؛ مثلاً زندگی‌اش متوقف بر این است که پولی دربیاورد و پول درآوردن در شرایطی قرار گرفته است که متوقف بر این است که چند تا خانمی که مریض نامحرم را معالجه بکند. این محل بحث نیست

اگر جایی هم‌زمان با این که زن مصداق مضطر است و قواعد اضطرار و ضرر و حرج و امثال آن‌ها درباره او جاری شده است و تکشف را بر او جایز کرده است، هم‌زمان با او، مرد طبیب نامحرم هم مصداق اضطرار است، مصداق حرج است و اتفاقاً این دو بر هم انطباق پیدا کرده است اینکه خارج از محل بحث است چون اینجا هم عرض، قواعد هم بر او جاری می‌شود و هم بر مرد، بر حسب اتفاق هم جور در آمده است. این محل بحث نیست.

مورد دوم

دومین موردی هم که از محل بحث خارج است آنجایی است که در طبیب یک عنوان واجبی از حیث دیگری غیر از اضطرار صادق باشد؛ مثلاً طبیب مکره بر این معالجه باشد، کسی بگوید اگر معالجه نکنی، تو را می‌کُشم، این هم از بحث خارج است.

مصداق دیگری که می‌شود ذکر کرد این است که نجات نفس متوقف بر آن باشد؛ اینجا جوری است که اگر معالجه نکند این تلف می‌شود و از بین می‌رود یا دچار نقص مهمی می‌شود که دلیل هم وجود دارد بر اینکه باید فرد را نجات دارد.

چون در ارتباط با رسیدگی به دیگران و نجات دیگران ادله طیفی دارد، در بعضی از موارد نجات دیگران امور استحبابی است، استحباب مؤکد دارد که تفریج کرب بکند و امثال اینها، آن‌ها در اینجا جاری نمی‌شود چون آن‌ها استحبابی است و این حکم الزامی است هیچ وقت تزاحم بین الزام و ترخیص جاری نمی‌شود جز در استثنائاتی.

اما گاهی هست که تفریج کرب و رسیدگی به دیگری بر انسان واجب است، مثل نجات غریق، نجات از تلف نفس و حفظ نفوس و دماء این موارد خارج از بحث است، اینجا معالجه طبیب عنوان مستقلی دارد، مستقیم عناوین می‌گوید نگاه و لمس بر تو جایز است، با فرض اینکه انحصار داشته باشد و او هم راه فرار نداشته باشد این موارد خارج بحث است.

۱- پس جایی که خود طبیب مصداق مضطر است

جایی که مصداق مکرَه است.

جایی که مورد مصداق نجات نفس است یا نجات از یک امراض یا نقص‌هایی است که دلیل مطلق است که واجب است آن وقت با حرمت نظر تزاحم پیدا می‌کند و آن هم اهم باشد.

کلی مسئله این است که از محل بحث خارج است همه مواردی که بر طبیب معالجه واجب است و این وجوب هم اهم است از حرمت نظر و لمس، همه مواردی که مستقیم، معالجه بر طبیب نامحرم واجب شده است و وجوب هم اهم است در تزاحم نسبت به حرمت نظر و لم

پس محل بحث در جایی است که عنوان مستقلی به طبیب الزام نکرده است یا جوازی بیاورد، چنین چیزی نیست فقط می‌خواهیم ببینیم ادله که گفت از باب اضطرار یا دفع ضرر یا دفع حرج تکشف بر خانم جایز شد این ملازمه با جواز معالجه دارد ولو اینکه هیچ دلیلی نداشته باشیم؟

خلاصه مطلب

پس تا اینجا دو نکته گفتیم؛

نکته اول

اینکه جواز معالجه برای زن ادله مختلفی دارد از جمله اضطرار، ضرر، حرج، ﴿وَلَا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ﴾[3] و اینکه باید خود را نجات بدهد. این یک بحث بود که چند دلیل هست که قاعده اضطرار یکی از آن بود و بحث ما در همه اینها جاری می‌شود.

نکته دوم

مواردی که مستقیم و با دلیل عامی یا خاصی طبیب مجاز شده است یا ملزم شده است شرعاً به انجام معالجه، از محل بحث خارج است.

نکته اول می‌گوید این قواعد مختلف محل بحث است که ملازمه دارد یا ندارد، نکته دوم می‌گوید این مواردی که مستقیم الزام یا تجویزی برای طبیب است از بحث خارج است

با این دو نکته به اینجا می‌رسیم که محل بحث و مصب نزاع آنجایی است که برای طبیب معالج عنوانی مجوز و تجویزکننده وجود ندارد، می‌خواهیم تجویز تکشف برای زن، مستلزم تجویز نظر و لمس برای معالجه برای مرد است یا خیر؟ این محل بحث است

شبیه آن که در جاهای دیگر این بحث مطرح است مثلاً در آیه شریفه ﴿لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ﴾[4] ، جایز شد ابداء برای زن، آیا ملازمه دارد به اینکه دیگران هم بتوانند نگاه بکنند یا خیر؟ یا اگر ستر بر او واجب شد، معنای آن‌ عدم جواز نظر برای دیگران است؟ این دو ملازمه است که مفصل قبلاً بحث کرده‌ایم و ما هم راهی میانه‌ای بین دو قول نفی ملازمه و وجوب ملازمه انتخاب کردیم. این محل بحث است

ضمناً اینجا معلوم شد این دلیل سوم اگر درست شود دایره‌اش خیلی اوسع از آن دلیل قبل است؛ برای اینکه در دو دلیل قبل که روایات خاصه بود مصب روایت و محل ورود روایت بحث معالجه است که زنی مریض شده است و به طبیب مراجعه می‌کند درحالی که این ملازمه اگر ثابت بشود، بگوییم تجویز مراجعه برای زن مستلزم تجویز معالجه برای مرد نامحرم است. اگر این ملازمه درست بشود اختصاص به مقام معالجه ندارد، یک ملازمه‌ای است که می‌گوید هر جایی که در دفع اضطرار از مضطر متوقف بر این باشد که دیگری کمک بکند، کمک او می‌شود جایز یا واجب و حکم حرمتی که در آنجا هست برداشته می‌شود، اختصاص به اینجا ندارد و لذا حتی اگر آن دو روایت مقبول و تمام باشد، این دلیل سوم ارزش دارد؛ برای اینکه دایره دلالت آن خیلی اوسع از این بحث اضطرار در مسئله خاصه است، از دل آن قاعده عامه و اصولی بیرون می‌آید یا ضمن این قواعد فقهی یک قاعده‌ای استنباط و استخراج می‌شود که کلماکان دفع الاضطرار و الضرر و الحرج عن المضطر و المبتلا متوقفاً علی الارتکاب المحرم از شخص دیگری، آن ارتکاب محرم برای آن شخصی که موجب دفع اضطرار می‌شود تجویز می‌کند این یک قاعده کلیه است یک مصداق آن اینجاست، لذا ارزش قاعده این طور است ضمن اینکه ممکن است کسی آن دو روایت را نپذیرد، مثلاً در سند روایت ابوحمزه ثمالی از باب علی بن حکم که مشترک بود یا از باب واسطه علی بن حکم و ابوحمزه که زمانی یک فاصله طولانی بود، شبهه‌ای در روایت بکند و روایت دعائم را هم قبول نکند، این بحث ارزش دارد و لذا این بحث، یک بحث عام کبروی است که مطرح می‌کنیم.

نکته سوم

بحث در آنجاست که عمل شخص دوم در رفع و دفع اضطرار او مؤثر است، اینجا محل بحث است و الا صورت دیگری است که مؤثر در آن نیست، مثلاً شخص را اکراه کرده‌اند که شراب بخورد، اکراه کرده‌اند شخصی را بر شرب خمر، این حالاتی دارد، بعضی حالات متفاوت از اینجاست.

یک حالت این است که او را اکراه کرده است که شرب خمر کند، خمری نیست، دست فروشنده خمر است، یا این دسترسی به خمر دارد، همیشه این طور نیست که دفع اکراه او متوقف بر این باشد که شخص دیگری بیاید خمر به او بدهد، او مکره نیست می‌تواند ندهد، وقتی هم نداد اکراه از او دفع می‌شود.

اینجا محل بحث نیست که آقای خویی اینها را تشبیه به هم کرده است و می‌گوید اگر کسی مکره بر زنا باشد می‌شود به دیگری گفت تو هم زنا بکن، مطلق این را با مورد تشبیه کرده است، آقای زنجانی هم دارد که اینها باهم فرق دارد.

اگر او هم مکره بر این باشد، یا اینکه اگر او این کار را نکند، او از بین می‌رود، آن محل بحث می‌تواند باشد.

بنابراین بحث در جایی است که دفع اضطرار از مضطر متوقف بر این است، مثل معالجه.

بعد از این مقدماتی که ذکر شد ببینیم این ملازمه چگونه می‌شود؟

احتمالات در ملازمه

در باب این ملازمه اگر بخواهیم از یک منظر عامی مسئله را بحث بکنیم و بگوییم اینجا ملازمه‌ای وجود دارد یا خیر چند احتمال وجود دارد.

احتمال اول: ملازمه عقلی

اینکه کسی ادعای ملازمه عقلیه بکند و بگوید عقلاً اصلاً رفع حکم تحریم تکشف از مضطر ملازمه دارد با رفع تحریم نظر و لمس از طبیب.

معنای ملازمه عقلی این است که جعل این حکم بدون آن آن حکم لغو است، این یک احتمال که ظاهر کلام منسوب به مرحوم حائری مؤسس است، آن طور که آقای زنجانی از تقریرات آقای آشتیانی از ایشان نقل کرده‌اند؛ آقای زنجانی حفظه الله از تقریرات آقای آشتیانی از مرحوم شیخ عبدالکریم حائری که ایشان در اینجا مدعی ملازمه هستند و فرموده‌اند که جایی که دفع اضطرار از مضطر، متوقف بر این است که دیگری به او کمک بدهد، این رفع حکم از او هم می‌شود. این احتمال اول است که به مرحوم حائری مؤسس نسبت داده شده است.

احتمال دوم: ملازمه عرفیه

ملازمه عقلیه توقف تام نیست، ممکن است در موردی دفع اضطرار (همان‌طور که آقای زنجانی دارند) به این است که چند پزشک هستند، این پزشک متدین مراعات‌کننده هست، چند پزشک فاسق و فاجر و کافر هستند، آن‌ها اصلاً نگاهی به این ندارند و پول را می‌بینند، ولی این اهل مراعات است؛ اینجا می‌گوید برای اینکه می‌خواهد احکام را مراعات بکند، این تجویز شده است؟ خیر.

برای اینکه خیلی جاها عقلاً متوقف نیست بر این معالجه این شخص که اهل رعایت احکام و مسائل شرعی است و راه‌های دیگری دارد، لااقل در بعضی موارد راه‌های دیگری وجود دارد که ایشان می‌گوید فاسق است، طبیب فاسق است و می‌آید و عمل می‌کند، از او هم دفع می‌شود او مرتکب این محرم بالذات نمی‌شود.

و لذا احتمال دوم نمی‌گوییم که ملازمه عقلیه‌ای وجود دارد، اما ملازمه عرفیه است.

سؤال: پزشک متدین و فاسق چه فرقی دارد؟

جواب: می‌گوید بر زن تکشف جایز است و بر این پزشک هم لازم است؟ گفته می‌شود خیر، برای اینکه ملازمه‌ای وجود ندارد، اینجا چند نفر دیگر هم هستند که آن‌ها انجام می‌دهند، یا فاسق هستند و توجهی به اینها ندارند، چون اگر همه متدین باشند ترجیح بلامرجح است که بگوییم بر او جایز است و بر دیگری جایز نیست، بالاخره یکی باید انجام بدهد.

خود آقای زنجانی علی‌رغم اینکه اشکال می‌کند ولی میل به این ملازمه عرفیه دارد.

احتمال سوم: تفصیل

تفصیل بین این عناوین که در مقدمه اول بحث امروز گفتیم. آقای حکیم می‌فرماید در دلیل اضطرار دلیل تام است اما در لاضرر ملازمه تام نیست، اضطرار که در آن جاری می‌شود موجب ملازمه است ولی ضرر این ملازمه تام نیست، اگر با لاضرر حکم حرمت تکشف را برمی‌داریم این مستلزم آن نیست که از طبیب برداشته بشود. بین این عناوین فرق می‌گذارند که بعد توضیح می‌دهیم.

احتمال چهارم: نفی مطلق ملازمه

مرحوم آقای خویی رحمت‌الله علیه است که مطلق ملازمه را نفی کرده‌اند و گفته‌اند هیچ ملازمه‌ای وجود ندارد. از مریض حرمت تکشف برداشته شده است ولی مستلزم نیست که از طبیب حرمت نظر و لمس برداشته شود هیچ ملازمه‌ای ندارد، طبعاً با رعایت آن نکته‌ای که در صورتی که بر او واجب نباشد یا جایز به عنوان مستقل نباشد فقط بخواهیم از این حرمت جواز مراجعه مریض، جواز معالجه طبیب را استفاده بکنیم. این فرمایش ایشان هست که می‌فرمایند:

و لا یخفی أنّه لا مجال للتمسک لإثبات الحکم بقاعدة نفی الضرر، أو قوله (علیه السلام): «لیس شی‌ء مما حرّم اللّٰه إلّا و قد أحلّه لمن اضطر إلیه. فإنّ من الواضح (مقابل آقای حکیم و آقای حائری و امثال اینها و حتی شیخ، ظاهر کلام شیخ در نکاح وارد این دقائق نشده‌اند ولی تمسک به این قاعده اضطرار هم کرده‌اند، صاحب جواهر هم تمسک به این قاعده اضطرار کرده است. معمولاً متقدمین تمسک کرده‌اند به همین قاعده اضطرار برای جواز نظر و لمس برای طبیب، گویا ملازمه در ذهن آن‌ها یک ملازمه عرفی جاافتاده‌ای بوده است، متأخرین وارد این دقت شده‌اند و تردید کرده‌اند و از همه بیشتر آقای خویی است که احتمال چهارم این را می‌فرماید نفیها الملازمه) و می‌فرمایند أنّ مثل هذین الدلیلین لا یشملان الطبیب نفسه، فإنّهما إنّما یرفعان الحکم عمّن یتوجه الضرر علیه نتیجة ذلک الحکم، فلا یدلّان إلّا علی جواز کشف المرأة المریضة نفسها أمام الطبیب، أما جواز نظر الطبیب إلیها فلا دلالة لهما علیه لعدم اضطراره إلی ذلک. طبیب که اضطراری ندارد، برای چه او را ملزم به این بکنیم.