درس فقه استاد علیرضا اعرافی

بحث گرچه مناسب بود یا مناسبتی وجود داشت که به بحث تغییر جنسیت بپردازیم ولی فعلاً نمی‌پردازیم، منتهی در ذهنم بود که منظومه مباحثی که در روابط میان انسان‌ها از حیث جنسیت طرح می‌کنیم به جایی برسانیم بعد در همین مجموعه شاید بشود به شکلی آن مباحث را جا داد.

چهارچوبی که فعلاً دنبال می‌کنیم؛ نظر و ستر و امثال این از اموری که متصور است در روابط بین انسان‌ها از حیث جنسیت، این منظومه از مباحث است که دنبال می‌شود تاکنون هم بحث‌های ما در نظر بوده است، البته مباحث بنیادی، نظر و ستر است، اینها که روشن بشود در بحث‌های دیگر مبانی روشن می‌شود و سریع‌تر می‌شود از آن گذشت.

منتهی فکر می‌کنیم اگر این مجموعه مباحث طبق آن تنظیمی که دو سه بار تا به حال خدمت دوستان بیان شده است تمام بکنیم می‌شود به مباحثی که در ارتباط با جنس و جنسیت است بپردازیم ولی تغییر و از این قبیل مورد توجه قرار بدهیم.

از این جهت است که اینجا در تنظیم مباحث و مقدماتی که گفتیم نگاه می‌کنم و فکر کنم مجموعه اینها را تمام بکنیم. این مجموعه مباحثی که در این بخش دنبال می‌شود؛ نظر، ستر، لمس، مسافحه، دست دادن، استماع، اختلاط و مصاحبت، مجالست، دوستی و رفاقت و خلوت و چیزهایی از این قبیل است که دنبال می‌شود. اینها را تمام بکنیم به تغییر جنسیت در یک فصلی دیگر در بخش پایانی خواهیم پرداخت. از این جهت است وارد مسئله سی و پنجم می‌شویم.

طبق مسائلی که در عروه یا تحریر یا منهاج آمده است پیش نمی‌رویم، چهارچوبی داریم منتهی برای اینکه تسهیل در مطالعه و مباحثه و کارهای شما بشود می‌گوییم در چه مسئله‌ای است.

آن که در مسئله ۳۵ مطرح شده است، استثنائات از جواز نظر به اجنبی و اجنبیه است، این مقوله در عروه در مسئله سی و پنجم مطرح شده است به گمانم در تحریر در مسئله ۲۲ مسئله نکاح و مقدمات نکاح است و در سایر کتب و منابع فقهی طبعاً این مسئله مطرح شده است و موضوع هم از موضوعات مستحدثه نیست، از مسائلی است که محل ابتلا بوده است و حتی در روایات هم مطرح شده است.

در این مسئله مرحوم سید مواردی را از استثنائات‌ عدم جواز نظر مطرح کرده‌اند، در مسئله بیست و ششم هم بود که چند استثنا در آنجا مطرح شد از قبیل استثناء‌ عدم جواز نظر در مقام ازدواج، وقتی که می‌خواهد خواستگاری برود برای خود همسر و انتخاب بکند آنجا روایات بود و مفصل بحث کردیم که نگاه در مقام تزویج جایز است.

این یک استثنا بود که در مسئله بیست و هفتم مفصل بحث شد.

یک استثناء دیگر آنجا بود که عبارت از ذمیات و کافرات بود نگاه به زنان ذمی و کافر، این دو استثنائی بود که آنجا بحث شد.

در این دو مسئله استثنائات دیگری مطرح شده است و منطق آن این است که کل این استثنائاتی که در دو سه جای دیگر پراکنده آمده است و آنچه در مسئله سی و پنجم عروه و بیست و دوم تحریر آمده است یکجا در کنار هم قرار بگیرد.

در عین مسئله سی و پنجم و بیست و هفتم کنار هم قرار بگذارید یک مجموعه‌ای از استثنائات وجود دارد که ملاحظه خواهید کرد.

حدود ده استثناء در عدم جواز نظر به اجنبی و اجنبیه وجود دارد، آن دایره جواز و عدم جواز قبلاً بحث شده است، مثلاً در نگاه به اجنبیه وجه و کفین استثناء شده است و البته آن هم می‌تواند جزء این استثنائات قرار بگیرد. یا در ارتباط با مردها، نگاه زن به مرد، محدوده مشخص شده است یکجاهایی جایز نیست و جاهایی جایز است.

آن دو استثنا که در اصل دایره حکم است، می‌گوید جایز نیست مگر در وجه و کفین، جایز نیست نگاه زن به مرد مگر در این دایره، آن‌ها در اصل حکم استثناهای اولیه است بعد این استثناهای ثانویه است.

پس مجموعه‌ای از استثنائات در عدم جواز نظر هست که در این چند موضع محل بحث قرار گرفته است. بخشی از این استثنائات در آن تعیین اصل حکم است که لا یجوز النظر الا الی الوجه و الکفین. بعضی استثنائات هم در مسئله بیست و شش و بیست و هفت آمده است و بعضی هم در اینجا آمده است.

آنکه در مقدمه باید به آن توجه داشت این است که استثنائات از یک حکم تحریمی این اقسامی دارد

۱- اینکه استثناء متصلی باشد که در دلیل وارد شده باشد در دلیل گفته شد الا وجه و کفین، الا در مقام تزویج. استثنایی که با دلیل خاص ثابت می‌شود، لا یجوز النظر الا فی مقام التزویج

یک نوع استثنا است که به این شکل در دلیل نیامده است ولی با جمع بین ادله به یک استثناء می‌رسیم مثلاً بنا بر بعضی از مبانی استثناء وجه و کفین این طوری است که ادله را می‌بینیم، مقیدات را می‌بینیم، مطلقات را می‌بینیم و در جمع به این می‌رسیم که دلیل این اندازه برد دارد.

پس به بیان دیگر و بیان منطقی‌تر این طور می‌شود که

۱- یک بار این است که استثناء یک چیز از یک حکم به خاطر این است که دلیل اطلاقی ندارد که شامل این مستثنی بشود، قصور دلیل است از شمول نسبت به آن مورد استثناء مثلاً می‌گوییم فاسق مستثنی است از وجوب اکرام عالم، به دلیل اینکه اطلاقی نیست که این اندازه برد داشته باشد، انصراف دارد.

این است که دلیل اطلاق و عمومی دارد ولی استثناء هم در خود دلیل آمده است، خود دلیل به شکل متصل یا منفصل استثناء شده است.

یک نوع استثناء دیگر این است که در مقام جمع ادله به آن می‌رسیم مثلاً تعارض بین ادله به نحو عام و خاص من وجه است در ماده اجتماع تعارض می‌کنند نتیجه می‌گیریم که این ماده اجتماع از این شمول و عموم به احکام الزامی وجوب یا حرمت خارج است.

این‌ها الگوهای استثنائاتی است که در ابواب مختلف فقه می‌آید.

۴- این است که استثناء در مقام تزاحمات است در تزاحم ادله یک عنوان بر دیگری مقدم می‌شود، در مقام تزاحم قرار می‌گیرد و به تخییر می‌رسیم یا به اهم و مهم می‌رسیم یکی بر دیگری مقدم می‌شود و دیگری کنار می‌رود، استثناء به آن دلیل می‌خورد منتهی در مقام امتثال و بعد از تزاحم.

این چند نوع استثناء است. اینجا هم که می‌گوییم مستثنیات نظر، در این مسئله ۳۵ و بعضی که در مسائل دیگر از قبیل مسئله ۲۶ و ۲۷ آمده است اینها طیفی است که همه این‌ها را می‌گیرد. این قاعده کلی است استثناء به معنای اولی و متبادرتر اولیه این است که خطاب آمده است اکرم العالم، دلیل متصل یا منفصل گفته است الا الفاسق، این استثناء متصل طبیعی به معنای حقیقی اولیه است.

ولی بسیاری از جاهایی که در عروه، در تحریر و کتب دیگر فقهی به عنوان استثنائات از یک حکم الزامی وجوبی یا تحریمی مطرح می‌شود استثناء به معنای خاص نیست

پس به عبارت دیگر؛ استثناء که می‌گوییم یک بار مقصود استثناء به معنای خاص است که استثناء متصل به این شکل است که الا الفاسق لا تکرم العالم الفاسق، این محدود به همین قسم است

اما معنای دیگری در استثناء هست که عام‌تر است، متصل و منفصل و استثناء منقطع با عناوین دیگر همه این‌ها را می‌گیرد. این استثنائاتی که می‌گوید یستثنی من‌ عدم جواز النظر به این معنای عام است، این معنای عام شامل همه اقسام شد.

۱- استثنائی که در خود خطاب می‌آید به شکل متصل یا منفصل

استثنائی که آن را از جمع بین ادله به آن می‌رسیم از قبیل عام و خاص من وجه و تساقط

استثنائی که از قصور دلیل نسبت به بعضی از اقسام می‌رسیم می‌گوییم دلیل اطلاق و عموم آن قصور دارد، انصراف دارد.

۴- استثنائی که در اثر عناوین ثانویه عارضه می‌شود، اضطرار و از این قبیل است.

۵- استثنائی که در اثر تزاحم پیدا می‌شود

حداقل پنج حالت پیدا می‌شود که یک استثنائی به معنای عام در خطاب یا در مقام امتثال پیدا می‌شود پس استثناء که در کتب فقهی می‌بینید یک معنای متبادر اولیه دارد که همان قسم اول است اما یک معنای اعمی دارد که شامل انواع و اقسامی از خروج یک فرد یا گروهی از افراد از یک عام و حکم الزامی یا غیر الزامی می‌شود به یکی از این پنج شکلی که گفتیم.

اینها طیف دارد، اگر می‌گوییم استثناء یک مفهوم عامی در نظر گرفته‌ایم، می‌گوییم استثناء از حکم اینهاست و الا بخواهیم معنای اول بگیریم محدود می‌شود.

افزون بر دو سه مورد استثنائی که در مسئله ۲۶ و ۲۷ داشتیم و افزون بر استثنائی که مثل وجه و کفین داشتیم که در قصور دلیل بوده است یا مقید بوده است که وجه و کفین در طرف نگاه مرد به زن و بعضی از اعضای عمده‌تری و بیشتری است در نگاه زن به مرد و اعضای بیشتری است در نگاه محارم. اینها اقسامی از استثنائات است که در اصل حکم بوده است که در چند مسئله مطرح شده است. در نگاه مرد به زن، نگاه زن به مرد و نگاه به محارم و احیاناً خنثی و امثال اینها.

این یک سری استثناها بوده است که باب خاصی داشته است.

یک نوعی از استثنائات هست که دلیل خاص داشت و آن در مسئله ۲۶ و ۲۷ در ارتباط است در مقام تزویج و همین‌طور نگاه به ذمیات و کافرات بوده است.

انواع دیگر از این استثنائات در مسئله ۳۵ آمده است و به خصوص این ۲۶ و ۲۷ با آن که اینجا مطرح می‌شود مشابهات زیادی دارند، حالا استثنائات که در اصل تحدید حکم می‌شود کمی متفاوت است گرچه آن‌ها را هم می‌شود در یکجا قرار داد اگر همه را یکجا قرار بدهیم شاید بالای ده تا استثناء بشود و منقح‌تر و منظم‌تر می‌شود لااقل در مقام ارائه می‌خواهد به کسی ارائه بشود خوب است اینها در یک منظومه ارائه بشود و مورد توجه بیشتری قرار بگیرد. اینها بحث‌های مقدماتی بود.

این یک منظر دیگری است که استثنائات در این بحث همان‌طور که اشاره کردم گاهی استثناء در یک قسم خاصی از نظر هست و گاهی استثناء، از استثنائات عام‌تری است که در همه انظار هست که در اینجا بیشتر این مطرح است. این تفاوت هم وجود دارد.

این موضوع در کتب متقدم هم بوده است، (چون روایت دارد ممکن است از زمان صدر اول هم بوده است) و در مسئله ۳۵ به عنوان اولین استثناء مطرح شده است و در تحریر به نظر مسئله ۲۲ است.

متن مرحوم سید یزدی رحمت‌الله‌علیه این طور است: «منها مقام المعالجة و ما یتوقّف علیه من معرفة نبض العروق و الکسر و الجرح و الفصد و الحجامة و نحو ذلک إذا لم یمکن بالمماثل» نتواند زن، زن را معالجه کند، مرد برای معالجه مرد یا زن برای معالجه زن نباشد، اینجا مقام معالجه استثناء شده است. «بل یجوز المسّ و اللمس حینئذٍ» این تنها استثناء به نظر هم نیست حتی نسبت به مس و لمس که بحث نکرده‌ایم باز استثناء است از این نظر است که استثنائات غیر از آن که این جا اشاره شد که گاهی استثناء نظر خاص است و گاهی مطلق نظر هست، بعضی از استثنائات می‌تواند استثناء بر آن احکام لمس و مس و امثال اینها هم باشد از قبیل این.

این مقام معالجه است که می‌گوید اگر معالجه توقف داشت بر نگاه اجنبی و ممکن نبود که مماثل معالجه بکند نگاه جایز می‌شود، بلکه چیزهای دیگری مثل لمس و مس و امثال اینها.

این چیزی است که تقریباً حالت اجماعی دارد اصل مسئله در همه کلمات گرچه در فروع و دامنه مطالب زیادی است که انشاء الله متعرض خواهیم شد. اصل مسئله مورد وفاق هست، روایت هم دارد اما کیفیت استدلال به آن بحث‌های فراوانی دارد و به تبع دایره این جواز و استثناء هم محل بحث‌های زیادی قرار گرفته است.

این قصه مماثلت معالِج و معالَج مسئله‌ای است که در این مسئله مطرح شده است در دوره جمهوری اسلامی هم طرح‌هایی آمده است (طرح انطباق؛ سال‌ها مطرح بوده است و کش و قوس‌های زیادی هم داشته است و هم قانون دارد و هم بخشنامه‌های دولتی و وزارت خانه‌ای در بحث انطباق دارد و چند دهه است که در قانون‌گذاری‌ها مطرح است که انطباق معالِج و معالَج در پزشک چقدر است؟) این را که الان اینجا بحث می‌کنیم تکالیف مکلفین و مردم است که در روابط خودشان، همین مسئله از منظر حکومت سؤالات دیگری دارد که حکومت چه کار باید بکند، در تنظیمات اجتماعی بیمارستان داستان دیگری است خیلی از جاها این دو منظر را باید مستقل توجه قرار داد و گاهی بین این دو انطباق کامل نیست تفاوت‌هایی وجود دارد. اینجا خود مکلفین مقصود به بحث است و مصب بحث است که وقتی کسی می‌خواهد به پزشک معالجه بکند و این معالجه متوقف بر رؤیت و احیاناً به جراحی و عمل می‌انجامد که باید لمس بکند این انطباق باید رعایت بشود، زن به زن مراجعه بکند، مرد به مرد مراجعه بکند یا غیر مماثل می‌شود؟ اگر می‌شود در کجا و چگونه؟ که مقام اضطرار باشد.

تکالیف حاکمیت و نظام است که آن برای اینکه این حکم رعایت بشود چه تکالیفی دارد؟ آنجا علی الاصول این است که حاکمیت اسلامی وظیفه دارد تمهید بکند رعایت قواعد و احکام شرع را، اما آن تفاصیل و جزئیاتی دارد که باید بحث کرد. اینجا همان مقام تکالیف انفرادی است و همان مقام اول بحث می‌شود.

اولین دلیل و مهم‌ترین دلیل که روایت خاصه‌ای است را مطرح می‌کنیم اما در ادامه چند نوع دلیل از منظر قواعد عامه هست که بحث خواهد شد.

اولین دلیل برای این حکمی که اصل آن مورد وفاق و اجماع است صحیحه ابوحمزه ثمالی است که تعبیر صحیحه هم شده و درست هم هست. این روایت شریفه صحیحه در وسائل از کافی شریف نقل شده است، وسائل ابواب مقدمات نکاح، باب ۱۳۰، حدیث اول؛ و از کتاب شریف کافی نقل شده است.

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ عَلِیِّ بْنِ اَلْحَکَمِ عَنْ أَبِی حَمْزَةَ اَلثُّمَالِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه‌السلام سند اعلایی است و کاملا معتبر است، مرحوم کلینی از محمد بن یحیی العطار که توثیق شده است از احمد بن محمد بن عیسی اشعری که جلالت او معلوم است از علی بن حکم انباری است که باز همین‌طور، اینها هیچ شائبه‌ای هم مقابل آن وجود ندارد همه توثیق‌های قوی نجاشی و شیخ و امثال اینها و کثیر الروایه، معتبر، توثیق شده تا به ابوحمزه ثمالی می‌رسد که جلالت و شأن او واضح است از امام باقر سلام الله علیه.

ابوحمزه هم از امام سجاد علیه‌السلام هم از امام باقر علیه‌السلام دارد. این از امام باقر علیه‌السلام است که این جور نقل می‌کند که این متن روایت است و محل بحث‌های زیادی که باید دقت کرد؛ «سَأَلْتُهُ عَنِ اَلْمَرْأَةِ اَلْمُسْلِمَةِ یُصِیبُهَا اَلْبَلاَءُ فِی جَسَدِهَا» زن مسلمانی که مشکلی در جسم او پدید می‌آید، «إِمَّا کَسْرٌ وَ إِمَّا جَرْحٌ فِی مَکَانٍ لاَ یَصْلُحُ اَلنَّظَرُ إِلَیْهِ» مکان اینجا به معنای موضع است، در موضعی که جایز نیست و شایسته نیست نگاه به آن، جرح و کسری این زن مسلمان دارد و در جایی است که نمی‌شود به آن نگاه کرد، نگاه به آن جایز نیست، «یَکُونُ اَلرَّجُلُ أَرْفَقَ بِعِلاَجِهِ مِنَ اَلنِّسَاءِ» طبیب مرد، تناسب بیشتری دارد، در حقیقت مسلط‌تر است و قابل اعتمادتر است نسبت به زن ها، مرد معالجه بهتری دارد، «أَ یَصْلُحُ لَهُ اَلنَّظَرُ إِلَیْهَا» آیا برای این مرد معالج نظر جایز است؟ این سؤالی است که از امام شده است یک بار دیگر می‌خوانم؛

«سَأَلْتُهُ عَنِ اَلْمَرْأَةِ اَلْمُسْلِمَةِ یُصِیبُهَا اَلْبَلاَءُ فِی جَسَدِهَا إِمَّا کَسْرٌ وَ إِمَّا جَرْحٌ فِی مَکَانٍ لاَ یَصْلُحُ اَلنَّظَرُ إِلَیْهِ یَکُونُ اَلرَّجُلُ أَرْفَقَ بِعِلاَجِهِ مِنَ اَلنِّسَاءِ أَ یَصْلُحُ لَهُ اَلنَّظَرُ إِلَیْهَا قَالَ إِذَا اُضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا إِنْ شَاءَتْ»[1]

فرض راوی آن است که ارفق بعلاجه، الان هم این‌طور است که می‌خواهد گوش یا چشم را درمان کند، طبیب خانم هست و طبیب آقا هم هست ولی می‌گوید اعتماد من به این طبیب آقا بیشتر است، این ارفق است، خبیرتر است و مسلط‌تر است، این اعم از آن است که حالت اضطرار به معنای دقیق باشد یا اضطرار نیست ولی این بهتر است، بهتر بودن غیر از اضطرار است، یک وقتی طبیب زن برای معالجه زن نیست، ولی یک وقتی هست ولی طبیب مرد بهتر است، گاهی برعکس هم وجود دارد. یک وقتی بهتری است و یک وقت اضطرار است. فعلاً در سؤال این است که «یَکُونُ اَلرَّجُلُ أَرْفَقَ» اما جواب امام: «قَالَ إِذَا اُضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا إِنْ شَاءَتْ». اگر این زن اضطرار به این معالجه دارد، اینجا مرد معالجه بکند، یعنی می‌تواند نگاه بکند، اگر آن زن خواست.

این روایت شریفه و صحیحه است که مستند اصلی این بحث است، غیر از قواعد عامه‌ای است که بعد بحث می‌کنیم.

استدلال به این روایت واضح است که استدلال کرده‌اند که امام جواب داد اضطرار که بود می‌تواند نگاه بکند، در مقام اضطرار معالجه شدنی است حالا برای بررسی حدیث شریف به ترتیب حدود ده نکته است که اینها را باید بررسی کنیم تا حدود مسئله روشن شود و الا فی‌الجمله هیچ شکی نیست، امام می‌فرماید اگر اضطرار برای معالجه بود و مرد باید برای معالجه نگاه کند به جایی که بر او جایز نیست، این فی‌الجمله می‌گوید جایز است و می‌تواند معالجه بکند، هم برای مرد نگاه جایز است، هم برای زن جایز است که مراجعه بکند و خود را در معرض این نگاه قرار بدهد، هر دو در روایت آمده است هم جواز نظر و هم‌ عدم الزام به ستر، هر دو آمده است، او می‌تواند ستر نکند و او می‌تواند نگاه بکند.

اما دایره این باید محل بحث قرار بگیرد و تابع مجموعه‌ای از مباحث و نکاتی است که اینجا عرض می‌کنیم.

«سَأَلْتُهُ عَنِ اَلْمَرْأَةِ اَلْمُسْلِمَةِ»

نکته اول راجع به این قید مرأه است زنی در مقام معالجه اضطرار پیدا می‌کند که مرد او را علاج بکند، این اولین نکته در موضوع حکم است.

سؤالی که راجع به این مطرح است این است که برعکس آن چطور؟ مردی مبتلا شد و طبیبی نیست و اضطرار پیدا کرد که زن او را معالجه بکند، این سؤال اول راجع به قید المرأه است که اختصاص به مرأه این حکم اختصاص دارد همان‌طور که ظاهر و موضوع اخذ شده است یا اختصاص ندارد؟

جواب آن است که دو احتمال می‌رود؛

۱- اینکه اینجا خصوص مرأه مراد است اما در مرد باید سراغ قواعد رفت، آن وقت در دایره قواعد می‌افتیم بعدها می‌بینید چقدر پیچ و خم دارد.

احتمال دوم که بعید نیست عرفی باشد، این است اینجا الغاء خصوصیت می‌شود، اگر نگوییم اولویت است لااقل الغاء خصوصیت می‌شود، واقعاً عرف وقتی در مقام گفتگو وقتی می‌بیند که از امام سؤال شد زن در چنین شرایطی قرار می‌گیرد می‌تواند مرد او را ببیند و به او مراجعه بکند یا خیر؟ هیچ فرقی نمی‌بیند که بالعکس هم باشد و لذا هیچ نکته فارقی که احتمال عقلایی مناسبی وجود داشته باشد در بین نیست، از این جهت الغاء خصوصیت می‌کند اگر کسی نگوید یک نوع فحوایی هم اینجا وجود دارد برای اینکه نگاه مرد به زن، حساس‌تر است تا بالعکس آن، در آنجاهایی که گفتیم جایز نیست.

و صلی الله علی محمد و آل محمد.