درس فقه استاد علیرضا اعرافی

گفتیم در خنثی مشکل از حیث احکامی که او باید رعایت بکند در باب احکام خاصه زن و مرد، نظر مرحوم شیخ به عنوان دومین نظر در ترتیبی که ما چیدیم، قاعده و حکم به تخییر بود که کمتر هم قائل دارد ولی کسی مثل شیخ در نکاح به آن قائل شده‌اند گرچه همین را در رسائل این را به عنوان یک قول ضعیف و یک به عنوان قیل رد کرده‌اند.

فرمایش‌های ایشان را یکی دو نوع تقریر کردیم و در جای خود محفوظ اما ممکن است کسی تقریری برای این فرمایش به این ترتیبی که عرض می‌کنم مطرح کند.

این تقریر نمی‌شود گفت ظاهر کلام ایشان است بلکه برخی از ابعاد و اضلاع آن در کلام ایشان هم شاهدی ندارد اما در عین حال یک تقریر و تقریبی است که عرض خواهم کرد.

و آن به این ترتیب است که ایشان می‌توانند این‌جور بگویند با این مقدماتی که می‌گویم.

۱- این است که ایشان قائل به همان عدم طبیعت ثالثه هستند، قائل به این هستند که نوع انسان در دو صنف ذکر و انثی انحصار دارد.

اینکه بر این اساس می‌توانند قائل بشوند و قائل هستند که بنابراین این شخص خنثی مشکل فی‌الواقع یا ذکر است یا انثی، یک علم اجمالی دارد که فی‌الواقع این یا ذکر است یا انثی. این هم جهت دیگر که این دو جهت به هم مترتب است.

پس تا اینجا می‌توان گفت فی‌الواقع این یا ذکر است یا انثی و این مبنای یک علم اجمالی به تعلق تکلیف به او می‌شود. ولو اینکه در تکلیف ظاهری بگوییم خطاب او را می‌گیرد، اما متیقن است که در واقع این یا ذکر است یا انثی و تکلیفی هم دارد و این بعید است که بگوییم تکالیف خاصه زن و مرد هیچ کدام او را نمی‌گیرد. کاری به خطاب هم نداریم، فقط این را به عنوان یک مقدمه می‌پذیریم که جنس انسان یا ذکر است یا انثی و او هم یا ذکر است یا انثی.

مقدمه دوم هم این که حتی اگر این خطابات ظاهری نساء و رجال شامل او نشود فی‌الواقع می‌دانیم که این خنثی مشکل آزادی بیش از دیگران داشته باشد، بالاخره در حد دیگران هست و تکلیفی هم برای او هست یا تکلیف زن یا تکلیف مرد.

این است که ما اطمینان داریم به دلیل شریعت سهله و سمحه بودن و این که این نوع مشاق، نه قاعده حرج، به این شکل در مذاق شرع نیست دو تکلیف به نحو احتیاط شارع از او نمی‌خواهد.

این سه تا مقدمه

بعد از اینکه می‌گوییم تکلیف خطاب او را نمی‌گیرد یا حتی اگر خطاب هم او را می‌گیرد این‌جور تقریر می‌کنیم که در عالم دو صنف بیشتر نداریم بنابراین یا صنف زن است یا مرد، دیگر اینکه می‌دانیم زندگی او اسهل از زندگی صنفین نیست و اینکه تکلیفی از تکالیف خاصه متوجه او نباشد، این را هم می‌دانیم، روی ارتکاز و مذاق شرع می‌دانیم این آدم از بقیه آزاد‌تر نیست.

سوم هم اینکه می‌دانیم اشد از دیگران نیست، می‌دانیم شریعت سمحه سهله اقتضاء ندارد که وضع او سخت‌تر و اشد حالاً و اعسر حالاً از بقیه باشد.

با اینها ممکن است کسی بگوید موافقت قطعیه اینجا نمی‌خواهد، می‌دانم حتماً یک تکلیفی هست و بدون تکلیف نیست که او اسهل حالاً باشد و از آن طرف هم می‌دانم که اعسر حالاً و اشد تکلیفاً هم نیست از بقیه، این مذاق چنین چیزی را اقتضاء می‌کند.

در مخالفت هم، مخالفت قطعیه درست نیست و لذا اینجا موافقت قطعیه لازم نیست، ولی مخالفت قطعیه هم جایز نیست. نتیجه اینها تخییر می‌شود.

این حرف بی‌ربطی نیست، حرفی است که هم بنابراین که بگوییم خطابات ظاهری او را نمی‌گیرد می‌شود این را تقریر کرد و هم بنابراین که خطابات ظاهری او را بگیرد می‌شود تقریر کرد.

بنا بر مبنای اینکه بگوییم خطابات یا ایها الرجال یا ایتها النساء او را نمی‌گیرد به دلیل انصراف یا هر چیز دیگری، می‌گوییم در عالم واقع (این فرض روی مبنای این است که یا زن است یا مرد) می‌گوییم این نمی‌تواند بدون تکلیف باشد، مذاق و ارتکاز شرع اقتضاء دارد حتماً یک دسته از تکالیف زن یا مرد در او باشد، اینکه هیچ کدام نباشد، بگوییم آزاد، آزاد، در آن مناطق اختصاصی زن و مرد این با مذاق و ارتکاز نمی‌سازد.

نکته بعد این است که بگوییم این شخص هر دو را باید رعایت بکند این هم با مذاق شرع نمی‌سازد و لذا موافقت قطعیه اینجا واجب نیست ولی مخالفت قطعیه هم جایز نیست.

این بنا بر مبنای اینکه خطابی در کار نیست، خطابات ظاهری را کنار گذاشتیم و ما هستیم و مواجه با سؤالی می‌شویم و در حالی که دستمان از خطابات لفظی کوتاه است سراغ مذاق و ارتکاز شرع می‌رویم می‌گوییم مذاق و ارتکاز شرع بنابراین که حصر به ذکر و انثی باشد این است که اینجا کارش آسان‌تر نیست حتماً یک تکلیفی گریبان او را گرفته است، ولی بدتر از دیگران هم باشد و تندتر و سخت‌تر برای او تکلیف باشد، این هم بعید است. این هم دست شارع است که بگوید اینجا من موافقت قطعیه نمی‌خواهم ولی مخالفت قطعیه نکن. اینکه شارع چنین تصرفی می‌تواند در احکام خود داشته باشد. این تقریر بنابراین است که حصر در ذکر و انثی باشد.

می‌دانیم این یا ذکر است یا انثی و می‌دانیم روی مذاق شرع نمی‌تواند هیچ یک از دو طرف تکلیف نداشته باشد و می‌دانیم هر دو نمی‌شود این با مذاق شرع سازگار نیست. این‌جور احتیاط تامی سازگار نیست حتی در حد عسر و حرج هم نباشد با مذاق شرع سازگار نیست. و لذا موافقت قطعیه لازم نیست اما مخالفت قطعیه جایز نیست. این تقریر بنابراین که بگوییم خطابی نداریم.

بنابراین که بگوییم خطاب هم داریم ممکن است با کمی تغییر باز همین را گفت، می‌گوییم دو خطاب اینجا هست، می‌تواند خطاب خنثی مشکل را هم در بربگیرد، منتهی من یقین دارم روی مذاق شرع، (اینجا کار راحت‌تر است، تا اینجا خطاب هر دو را گرفته است، علم اجمالی ظاهری هم هست) منتهی یقین دارم روی شریعت سمحه و سهله، این و مذاق شرع که دو تا را بر او نمی‌خواهد، فراتر از قاعده حصر و حرج. این هم تقریر دوم روی فرض شمول خطابات لفظیه.

روی فرض این است که بگوییم احتمال طبیعت ثالثه بدهیم، آن هم ممکن است کسی بگوید مذاق شرع این است که این شخص نه احسن حالاً است که آزاد باشد و نه اسوء حالاً باشد که در سختی باشد.

این سه تقریر است که اینجا متصور است بنابراین چه بگوییم خطابی در اینجا نداریم و حصر در ذکر و انثی است این تقریر اول، چه بگوییم خطاب ظاهری هست و حصر در ذکر و انثی است. فرضی برای تقریر دوم و چه فرض سوم بگوییم که ممکن است طبیعت ثالثه باشد. روی این تقریری که گفتیم.

در واقع ممکن است مرحوم شیخ در پس زمینه ذهنشان این باشد (با عبارات ایشان نمی‌شود این تقریر را نزدیک دید ولی ممکن است این در ذهن شریفشان باشد)

عبارت ایشان این است: «نعم یعلم اجمالاً بدخوله تحت احد صنفین المکلفین و هذا غیر کاف فی ثبوت تکلیف و لابد فیه من تعلقه تفصیلاً بالمکلف» این‌جور نیست آن که ما می‌گوییم ولی ممکن است عبارت بعد کمی به این نزدیک باشد «نعم مخالفته تکلیف کلی الصنفین یعد فی العرف عصیاناً من حیث علمه بمخالفة حکمه الواقعی، فانّه یعد تجریاً و طغیاناً و ان لم یعلم بمخالفت التکلیف الظاهری لعدم العلم بثوته» بگوییم تکلیف ظاهری نمی‌آید ولی یک چیزی در واقع هست، این همان است که می‌گوییم ارتکاز ما اقتضاء می‌کند نگوییم این احسن حالاً است و آزاد است. این تقریری است که اینجا مطرح شد و این تقریر ضعیفی نیست منتهی مشکل این تقریر این است که روی آن ارتکاز تأکید می‌کند که اصولاً به ادله لبیه که می‌رسیم جای احتیاط و دقت و وسواس است و یکی هم این که بنا بر بعضی از تقریرها روی شریعت سمحه سهله تأکید می‌شود که آن هم دشواری‌های خود را دارد. ولی اگر این دو مبنا را کسی بپذیرد قول به تخییر قابل دفاع می‌شود.

در روایات فقط برای ممسوح آن هم برای ارث قرعه آمده بود ولا غیر و اینکه در همه جا قرعه آمده باشد اثری در روایات نیست، منتهی قولی به قرعه وجود دارد، آیت‌الله مکارم قائل به قرعه هستند الان احکام حج ایشان می‌گوید خنثی مشکل به حج رفته می‌گوید نسبت به احکام اختصاصی زن و مرد نمی‌داند چه کار کند، ایشان فتوا داده‌اند می‌گویند قرعه می‌زند و طبق قرعه مشخص می‌کند که زن است یا مرد، همان احکام را عمل می‌کند.

قرعه نظریه سومی است که برخی به آن فتوا داده‌اند مثل ایشان که در استفتائاتی که از ایشان شده است قرعه را به نحو مطلق در خنثی مشکل مطرح کرده‌اند و جزئیات و تفاصیلی را ذکر نکرده‌اند به نظرم در کتاب نکاح بحث خنثی مشکل را مطرح نکرده‌اند. به هر حال این نظری است که برخی به آن تمایل پیدا کرده‌اند که حل مشکل با قرعه می‌شود

علی‌القاعده تقریری که می‌شود برای قرعه می‌شود آورد به این ترتیب و دو وجهی است که عرض خواهم کرد.

کسی این‌طور مطلب را بیان کند که ما حصر در ذکر و انثی را قبول داریم، علم اجمالی هم وجود دارد با همان نکته‌ای که قبل گفتیم ولی می‌دانیم این‌جور علم اجمالی تنجیز ندارد، مطلوب مولا نیست که اقدام بکند و با این مقدمات برای رفع مشکل (اینجا دیگر مشکل است مثلاً کسی بگوید این جزء مصادیق مشکلی است که در اخبار آمده است که از یک طرف تکلیف وجود دارد و از یک طرف هم می‌دانیم که الزام هر دو به نحو احتیاط این هم مطلوب نیست، حالا چه کار کنیم؟ این کاملاً مشکل است) و قرعة لکل امرٍ مشکل حتماً تکلیف وجود دارد و علم اجمالی اینجا وجود دارد و نمی‌شود آن را نادیده گرفت و از آن طرف بخواهیم پای این علم اجمالی بایستیم به یک احتیاط تام و تمام، آن هم نه، می‌دانیم این در شریعت نیست، این مذاق ایشان هم هست، جایی از این قبیل می‌گویند می‌دانیم مذاق شارع این‌جور احتیاط این شکلی نیست. این جزو چیزهایی است که در منهج ایشان وجود دارد، خیلی جاها هم به این شکل است می‌گویند می‌دانیم شارع این‌جور احتیاطی را نمی‌خواهد این دو را که ضمیمه بکنیم شیخ به سمت تخییر می‌رود اما ایشان می‌گوید این مشکل می‌شود و در مشکل باید قرعه زد و این از مواردی است که یقین داریم از مواردی است که مشمول قاعده قرعه هست و این از مصادیق واضح قاعده قرعه است. این تقریر اول است.

پس تقریر اول این است که؛

۱- می‌دانیم این جا یا ذکر است یا انثی و تکالیف یکی از اینها گریبان او را گرفته است و علم اجمالی اینجا وجود دارد.

اینکه علم اجمالی اینجا منجز تام نمی‌تواند باشد این خلاف مذاق شرع است و خلاف آن چیزی است که ما از شرع می‌دانیم.

حال برای اینکه کدام را انتخاب بکنیم؟ این هم معنا ندارد به خود شخص خنثی بگوییم این را می‌خواهی انتخاب بکن یا آن را انتخاب بکن.

۴- با این سه مقدمه ضمیمه می‌شود به اینها مقدمه چهارم که بنابراین مشکل می‌شود و این جزء قدر متیقن‌های مشکل است، حالا در قاعده مشکل هر چه بگوییم که اطلاق دارد و ندارد، کذا و کذا، ولی این قاعده روشن و قاعده مشکل است. می‌داند یا این یا آن، علم اجمالی، می‌دانم که هر دو را نمی‌خواهد و می‌دانم که دست خود نمی‌دهد. مشکل است دیگر پس القرعه لکل امر مشکل.

این دو سه مقدمه را زنجیره‌وار بچینیم ما را به قرعه می‌رساند و می‌گوید قرعه بزن و تفصیلات بعد را ایشان متعرض نشده‌اند. قرعه بزن در هر موردی یا اینکه یک بار می‌تواند قرعه بزند و بر اساس آن در زندگی‌اش عمل بکند، این را متعرض نشده‌اند و به وضوح آن بحث قبل هم نیست اما در عین حال شبیه آن است که شیخ هم فرمود که قرعه هم که می‌زنید بالاخره باید قرعه‌ای زد که قطع به مخالفت با واقع هم در او نداشته باشیم. این قید ارتکازی قرعه است و لذا یک بار قرعه می‌زند و طبق آن عمل می‌کند و الا بخواهد در هر جایی یک قرعه بزند و اینها شیر و خط در بیاید و مثل هم در نیاید مخالفت قطعیه را مطمئن می‌شود.

در قرعه هم نباید به شکلی عمل کرد که به مخالفت قطعیه برسد این هم قید ارتکازی قرعه است.

نتیجه این می‌شود که یک بار قرعه می‌زند و وضع خود را در زندگی مشخص می‌کند.

این یک وجه است که با این مقدمات تنظیم می‌شود

۱- می‌داند و علم اجمالی دارد به تعلق خطابی از خطابات خاصه زن یا مرد به او این علم اجمالی ارزش دارد و باید به آن بها بدهد.

این است که می‌داند و مطمئن است که مذاق شرع این نیست که این‌جور عسر و حرجی را برای او رقم بزند. این را هم می‌داند که موافقت قطعیه اینجا لازم نیست.

اینکه اطمینان دارد کار را به خود او نمی‌سپارد علی‌رغم اینکه موافقت قطعیه نمی‌خواهد فقط در حد مخالفت قطعیه این علم تأثیر دارد، می‌دانیم به دست خودش معنا ندارد بسپارد.

بنابراین مشکل می‌شود وقتی مشکل شد جای قرعه است و البته قرعه هم قید ارتکازی دارد که نباید به مخالفت قطعیه برسد و لذا یک قرعه برای همه زندگی.

خنثی اعمال خود را در حج به چه صورت انجام بدهد؟

جواب: چنانچه خنثی غیر مشکله باشد طبق علامات و نشانه‌ها عمل می‌کند و اگر مشکل باشد باید قرعه بزند و هر کدام از جنسیت با قرعه در آمد مطابق آن عمل بکند.

فتوای خیلی واضح و صریح است.

حتی اگر بگوییم قرعه اطلاقاتی ندارد ایشان می‌گوید اینجا قدر متیقن قرعه است چون علم اجمالی آمده است و نمی‌تواند سراغ اصول برود در دوتا نمی‌تواند اجرا بکند یکی هم ترجیح بلا مرجح است و مشکل است و اینجا واقعاً قدر متیقن قرعه است.

اینجا آن نکته‌ای که در مقدمه اخیر عرض می‌کردیم و به شکلی ایشان در بحث قبل مطرح کردند آن نکته مهم است که قول تخییر و قول به قرعه یک وجهی که در کار دارد بعد از اینکه علم اجمالی را پذیرفت می‌گوید من مطمئن هستم که شارع این‌جور احتیاطی را نمی‌خواهد و این علم دوم موافقت قطعیه را از رده خارج می‌کند

قول به تخییر و قول به قرعه تا اینجا با هم مشترک هستند، در مقدمه اول و دوم مشترک هستند و هر دو می‌گویند علم اجمالی هست.

هر دو می‌گویند یقین داریم از بیرون که شارع موافقت قطعیه اینجا نمی‌خواهد که احتیاط تام باشد.

شیخ بنا بر آن تقریری که عرض کردیم به سمت تخییر رفت و می‌گوید آزاد است یکی از این دو را انتخاب کند برای اینکه در مخالفت قطعیه قرار نگیرد، خودش انتخاب بکند.

اما قول به قرعه می‌گوید برای چه بگوییم خودش انتخاب بکند، مخیر است، او باید سراغ قرعه برود و امر مشکل و مشتبه را با قرعه تعیین بکند.

فرق این دو همان نکته سوم است که آیا اطمینان داریم که شارع این‌جور نیست که دست خود طرف داده باشد، یا لااقل به شکلی ملاک تعیین و تخییر است اگر اطمینان داریم به اینکه به دست خود او نمی‌دهد یا اینکه تردید داریم یا به دست خود او می‌دهد یا اینکه قرعه بزنیم، قرعه مثلاً احوط است.

این مستبعد است که شارع بگوید خودت یکی از این دو را انتخاب بکن مگر اینکه دلیل خاصی داشته باشیم و لذا اگر کسی بگوید این مستبعد است و خلاف مذاق شرع است یا بگوید بین تخییر و قرعه، قرعه اوفق با احتیاط است، این‌جور چیزی ممکن است از مذاق شرع به دست آید ولی مهم‌تر این است بگوید این قدر متیقن این مصداق مشکل است، مهم این است که بعید نیست بگوید این مصداق مشکل است.

یک بیان دیگر در باب قرعه ممکن است کسی بگوید و آن بیان الغاء خصوصیت از ممسوح است، روایاتی در باب ممسوح وجود داشت مبنی بر قرعه و آن در باب ارث تفاوت داشت، واجد الجهازین از ممسوح متفاوت بود، در واجد الجهازین می‌گفت تنصیف بکند سهام را اما در ممسوح می‌گفت، قرعه بزند، آن واجد الجهازین تنصیف بکند آن را نمی‌شود الغاء خصوصیت کرد چون آن حکمی دارد که فقط در ارث معنا دارد. آن کنار می‌رود.

اما اینکه در ممسوح می‌گوید قرعه بزند این ذهن مساعد با این است که بگوییم این الغاء خصوصیت بشود نسبت به غیر ممسوح از کسانی که خنثی مشکل است و وضع او معلوم نیست.

آنچه در واجد الالتین در ارث آمده بود معلوم است یک حکمی دارد که نمی‌شود الغاء خصوصیت کرد ولی در ممسوح قرعه است و قرعه را هم می‌شود الغاء خصوصیت در غیر ممسوح کرد و در خنثی مشکله هم جاری کرد.

قطعاً حکم قرعه ممسوحی که واقعیتی ندارد را می‌گیرد آن وقت می‌گوییم خنثی مشکله که علائم هیچ کدام کمک نکرد این با آن چه فرقی می‌کند و اینجا هم قرعه بزن.

لذا الغاء خصوصیت از قرعه با این که گفتیم بعید نیست.

این دو وجه است

وجه اول برای تأیید قرعه همان بود که عرض کردیم که علم اجمالی داریم ولی دو تا یقین و اطمینان داریم، یکی یقین داریم به اینکه این‌جور احتیاطی را شارع نمی‌خواهد یکی هم اطمینان داریم که به دست خود او نمی‌دهد بنابراین با اینها مشکل می‌شود و مشکل که شد، قرعه می‌شود

وجه دوم الغاء خصوصیت از ممسوح بود.

و صلی الله علی محمد و آل محمد.