درس فقه استاد علیرضا اعرافی

بحث در ادله‌ای بود که اقامه شده بود قول به انحصار صنف انسان در ذکر و انثی وعدم وجود طبیعت ثالثه، یا طبیعت مزدوجه.

ادله‌ای ذکر شد تا به حال حدود هفت دلیل که آخرین آن‌ها صحیحه فضیل و طایفه مسانخ با آن بود.

و روایاتی که همین مفاد و مضمون را در بردارند، باز دلیل هشتم یک روایت به نمونه ذکر می‌شود اما مجموعه‌ای از روایات هست که حاوی مفادی است که در بعضی از کلمات از جمله مرحوم سید یزدی برای این مدعا برای آن استدلال شده است.

این روایت شبیه بعضی از آن روایات اضلاع در باب دو از ابواب میراث خنثی است، کتاب ارث، کتاب الفرائض و المواریث، ابواب میراث خنثی، باب دو، حدیث اول.

این روایت هم در کافی وارد شده است و نقل شده است و هم در تهذیب مرحوم شیخ، این روایت اول این‌طور هست.

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ عَبْدِ اَللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ اِبْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اَللَّهِ علیه‌السلام قَالَ: «قُلْتُ لَهُ اَلْمَوْلُودُ یُولَدُ لَهُ مَا لِلرِّجَالِ وَ لَهُ مَا لِلنِّسَاءِ»[1] ، آن روایات قبلی در مورد ممسوح بود این روایت در مورد واجد جهازین و آلتین رجال و نساء است، فرزندی متولد شده است، انسانی با این ویژگی که له ما للرجال و ما للنساء.

حضرت در پاسخ به این سؤال این‌جور جواب فرمودند، در خود سؤال بحث ارث نیست اما از جواب حضرت معلوم است که سؤال از ارث بوده است.

«قَالَ یُوَرَّثُ»، در بعضی نسخه‌های این‌جور دارد که (مِنْ حَیْثُ یَبُولُ) و بعد «مِنْ حَیْثُ سَبَقَ بَوْلُهُ» در بعضی «من حیث یبول» نیست، این دو علامت مترتب در کلمات فقها است یکی اینکه بول از کدام مجرا است؟ این اماره تعبدی است بر تعیین مذکر یا مؤنث بودن، اگر از هر دو مجرا هست، اماره بعدی این است که سبقت بول از کدام است؟ بنا بر یک نسخه این فقط یک اماره را ذکر کرده است و بنا بر نسخه دیگر هر دو ذکر شده است، «یورث من حیث یبول» و در ادامه «من حیث سبق بوله» تا اینجا اشاره به امارات است که در روایات دیگر هم آمده است و در کلمات فقها تقریباً همه آمده است، بول از احد المجریین یا سبق بول از یکی از آن دو، اماره‌ای است که در همه فتاوا وجود دارد و امام هم به این اشاره فرمودند.

«فَإِنْ خَرَجَ مِنْهُمَا سَوَاءً فَمِنْ حَیْثُ یَنْبَعِثُ» این هم در بعضی کلمات این اماره سوم هم آمده است که اگر از هر دو خارج می‌شود و سبق هم ندارد، آنجا می‌گویند من حیث ینبعث، آنجایی که ملاک می‌شود دفع با شدت، آن ملاک می‌شود «فَإِنْ کَانَا سَوَاءً» تا اینجا به سه علامت اشاره شده است بعد می‌فرماید که اما اگر در همه این امارات مساوی بود؛ «وَرِثَ مِیرَاثَ اَلرِّجَالِ وَ مِیرَاثَ اَلنِّسَاءِ» اگر خنثی دارای علامت و اماره‌های تعیین صنف این نبود آن وقت از ارث بهره‌مند می‌شود میراث رجال و نساء.

در این روایت به طور مطلق آمده است ارث مرد و زن به او می‌دهند ولی در سه چهار روایت دیگر آمده است که نصف نصیبین به او داده می‌شود و تقریباً مورد وفاق است و هیچ تردیدی در آن نیست که مراد در اینجا هم نصف [ارث] زن و مرد است نه اینکه به خنثی مشکل دو ارث بدهد، واضح است که چنین چیزی نیست، این قرینه لبیه واضحه دارد که اگر روایت تنها هم بود احتمالاً هم اطمینان به این بود که منظور از «مِیرَاثَ اَلرِّجَالِ وَ مِیرَاثَ اَلنِّسَاءِ» یعنی نصف المیراثین است، منتهی نیاز به این استظهار از خود روایت هم نیست، در روایات دیگر به صراحت آمده است که نصف النصیبین.

این روایت اول این باب است که سند کاملاً معتبر دارد و این سند در کافی بود که در تهذیب هم دارد که «مُحَمَّدُ بْنُ اَلْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ اَلْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ اَلزَّیَّاتِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ نَحْوَهُ وَ زَادَ فِی أَوَّلِهِ قَالَ قَضَی عَلِیٌّ علیه‌السلام» آنجا فرموده است که این قضاوت امیرالمؤمنین بوده است که به این شکل داوری کردند در خنثی مشکل.

درهرصورت سند مرحوم کافی به این روایت معتبر است در بخشی از سند هم دو سند وجود دارد؛ «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ» باز «وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ عَبْدِ اَللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ اِبْنِ أَبِی عُمَیْرٍ» مشکلی ندارد سند مرحوم شیخ در تهذیب ممکن است قابل تصحیح باشد بخصوص اگر قاعده تعویض سند را قبول بکنیم، چون اینجا دارد «مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ» و قاعده تعویض سند اگر قبول باشد سند شیخ قطعاً درست است ضمن اینکه محمد بن زیات که توثیق دارد ظاهراً و علی بن محمد بن زبیر هم اگر توثیق داشته باشد توثیق خاص هم دارد. درهرصورت نیاز به بررسی خاصی در اینجا نیست.

(من حدود سی سال قبل مطلبی راجع به تعویض سند نوشتم و این فی‌الجمله قابل قبول است، آنجا پنج شش تنبیه دارد که در تعمیمات آن با مشکلاتی مواجه است. اینکه می‌شود حتی به غیر شیخ هم تعمیم داد، این بحث‌های جدی در جای خود دارد و بعید نیست که قابل قبول باشد.) این روایت اول که «وَرِثَ مِیرَاثَ اَلرِّجَالِ وَ مِیرَاثَ اَلنِّسَاءِ»

که اسحاق بن عمار از امام باقر علیه‌السلام نقل می‌کند این روایت باز در تهذیب هست و با سند دیگری در من لایحضر هست که «باسناده عن الصفار» که سند شیخ به صفار هم معتبر است، دو سند معتبر است، «عَنِ اَلْحَسَنِ بْنِ مُوسَی اَلْخَشَّابِ عَنْ غِیَاثِ بْنِ کَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ» حسن بن موسی الخشاب محل بحث است گرچه به نظر آقای خویی نهایتاً توثیق کردند ولی محل بحث است غیاث بن کلوب توثیق دارد و اسحاق بن عمار هم توثیق دارد از امام باقر علیه‌السلام است آنجا دارد که «أَنَّ عَلِیّاً علیه‌السلام کَانَ یَقُولُ: اَلْخُنْثَی یُوَرَّثُ مِنْ حَیْثُ یَبُولُ فَإِنْ بَالَ مِنْهُمَا جَمِیعاً فَمِنْ أَیِّهِمَا سَبَقَ اَلْبَوْلُ وُرِّثَ مِنْهُ فَإِنْ مَاتَ وَ لَمْ یَبُلْ فَنِصْفُ عَقْلِ اَلْمَرْأَةِ وَ نِصْفُ عَقْلِ اَلرَّجُلِ»[2] نصف سهم زنان و نصف سهم مردان. این روایت در من لایحضر هم آمده است با همان تاملی ممکن است که آن سند مورد قبول قرار بگیرد.

اینجا تصریح دارد در مقام تحدید است نصف عقل المرأة و نصف عقل الرجال و اگر بگوییم در مقام تحدید است و حالت محکومی هم دارد، مقید آن می‌شود واگر نباشد حمل بر همان می‌شود.

این دو روایت است که هر کدام دو سند دارد، یکی در کافی و دیگری در تهذیب و دیگری هم در کافی و در من لا یحضر در همین باب روایت ششم از قرب الاسناد است، همان سند قرب الاسناد عبدالله بن جعفر عن سندی بن محمد عن البختری، سند را سابق مفصل بحث کردیم که «أَنَّ عَلِیَّ بْنَ أَبِی طَالِبٍ علیه‌السلام قَضَی فِی اَلْخُنْثَی اَلَّذِی یُخْلَقُ لَهُ ذَکَرٌ وَ فَرْجٌ أَنَّهُ یُورَثُ مِنْ حَیْثُ یَبُولُ، فَإِنْ بَالَ مِنْهُمَا جَمِیعاً فَمِنْ أَیِّهِمَا سَبَقَ، فَإِنْ لَمْ یَبُلْ مِنْ وَاحِدٍ مِنْهُمَا حَتَّی یَمُوتَ، فَنِصْفُ مِیرَاثِ اَلْمَرْأَةِ وَ نِصْفُ مِیرَاثِ اَلرَّجُلِ»[3] اینجا هم نصف آمده است که سومین روایت در قرب الاسناد است.

در مستدرک هم که در پاورقی وسائل چاپ جامعه مدرسین جمع شده است آنجا هم روایات دیگری از فقه الرضا علیه‌السلام دارد آنجا هم همین مسئله آمده است. شاید روایات دیگری هم باشد

مجموع سه چهار روایت در باب خنثی واجد آلتین که مشکله است و علامات تعیین در آن نیست، وارد شده است که در صورت مشکله بودن واجد آلتین، ارث هردو منتهی نصف ارث هر دو را می‌برد که این نصف المیراث معلوم است یک مقدار بالاتر از سهم زن است و یک مقدار پایین‌تر از ارث مرد است، یک حد میانه‌ای در این روایات برای خنثای مشکله واجد آلتین ذکر شده است که فتوا هم تقریباً بالاتفاق همین است. جز اینکه نادری کسی اینجا قرعه را مطرح کرده باشد بقیه قاطع می‌گویند نصف نصیبین می‌برد، این نظری است که در این روایات مطرح شده است بر خلاف ممسوح که آنجا قرعه نظر قاطع بود.

این روایت هشام بن سالم که در کنار آن چند روایت دیگر هم قرار می‌گیرد در کلام مرحوم سید یزدی و غالباً به آن استناد شده است برای این که حصر دارد صنف انسان در ذکر و انثی.

این متن مرحوم سید یزدی است که در همان حاشیه مکاسب محرمه این‌طور فرموده‌اند در پایان ادله‌ای که برای حصر آورده‌اند فرموده‌اند «و ایضاً ما ورد فی باب المذکور، یعنی این باب دو، من ان الخنثی یورث میراث الرجل و الانثی المحمول علی کون المراد نصف النصیبین» چون در روایت هشام صریح نبود ولی می‌فرماید حمل می‌شود نه بر اینکه دو ارث به می‌دهند بلکه نصف هر دو به او می‌دهند چون در روایات دیگر تصریح شده بود. «فلولا کونه داخلاً تحت احدهما لم یکن کذلک اذ اعطاء نصف کل من النصیبین انما هو من جهة دورانه بین الاحتمالین فیجعل نصفه ذکراً و نصفه انثی، جمعاً بین الحقین» این بیان ایشان در تقریر مسئله است با این توضیحی که وقتی که حضرت می‌فرماید یورث میراث الرجال و النساء ظاهر این است که در واقع همین رجل و مرأه است و اینجا چون نمی‌شود تشخیص داد و یک جور هم باید عادلانه اقدام کرد حضرت می‌فرماید نصف آن و نصف این.

پس حصر در دو صنف دارد و تعبیر هم اینجا دارد، الرجال و النساء، منتهی چون خنثای مشکله واجد آلتین شد و نمی‌شود آن را تعیین کرد می‌گویند نصف نصیبین، این بیان ایشان است.

جالب این است که این روایت توسط دیگرانی استدلال شده است برای نقطه مقابل، در کلام مرحوم سید یزدی به این روایت استشهاد شده است برای حصر صنف در ذکر و انثی و نفی طبیعت ثالثه با این بیان که گفته شد چون می‌گوید نصف میراث رجال و نساء، میراث در واقع دوتا بیشتر نیست، منتهی چون اینجا نمی‌دانیم هر دو را می‌آوریم. این بیان مرحوم سید یزدی در تقریر اینکه این نفی طبیعت ثالثه می‌کند.

در نقطه مقابل در بعضی کلمات از جمله در کتاب العناوین که برای یکی از بزرگان است آنجا استدلال شده است به این روایت برای وجود طبیعت ثالثه، دارد «و یدل علی الثانی (یعنی وجود طبیعت ثالثه) موثقه هشام بن سالم و ان الخنثی یورث میراث الرجال و النساء» و بیانی دارند و می‌فرماید «ظاهر کونه» واسطه است بین این دو یعنی طبیعت ثالثه هست و آنجا بحث‌هایی وجود دارد.

بنا بر این کم می‌شود که یک روایت برای دو قول متضاد و متعارض مورد استشهاد قرار بگیرد این روایت از همین قبیل است پس در باب این روایت می‌شود دو تقریر آورد برای اینکه دلالت بر نفی طبیعت ثالثه می‌کند یا دلالت بر وجود طبیعت ثالثه می‌کند.

این دو تقریری است که اینجا وجود دارد و عرض ما همان سومی است که هیچ کدام در حد دلالت نیست حتی اشعاری هم شاید نباشد با بیانی که عرض می‌کنم.

بنا بر این روایت هشام بن سالم و طایفه هم مضمون با آن دارای سه احتمال است

نفی طبیعت ثالثه آن طور که مرحوم سید یزدی آن را تقریر کرده‌اند البته بعد خود ایشان جواب داده‌اند ولی در عداد ادله نفی طبیعت ثالثه آورده‌اند.

این است که بگوییم در مقابل این احتمال این روایت دلیل بر وجود طبیعت ثالثه است که در کتاب العناوین آمده است

این است که این دلالت بر هیچ کدام ندارد مختار نهایی سید یزدی هم همین است.

که از ادله نفی طبیعت ثالثه و مزدوجه می‌شود این است که حضرت می‌فرماید الخنثی یورث میراث الرجال و النساء مفروض گرفته شده است که اساس و پایه ارث همان الرجل و المرأه است و اینجا چون نمی‌تواند احراز بکند می‌گوید نصف این و نصف آن برای اینکه به انصاف و امثال آن نزدیک‌تر باشد برای اینکه اگر پایه را ارث زن بگیرد ممکن است در واقع اگر مرد باشد به او جفا شده باشد، یک حال میانه‌ای گرفته است که به انصاف نزدیک‌تر باشد.

منتهی این ظهوری ندارد اشعاری هم ممکن است نداشته باشد این کلمه رجال و نساء که مجرد ذکر این دو دلالت بر حصر بر این دو نمی‌کند ارث هم که می‌گوید، ارث نصف رجل و مرأه به او داده می‌شود، با طبیعت ثالثه هم سازگار است. این طبیعت ثالثه است و حضرت می‌خواهد سهمی برای او تعیین بکند، می‌فرماید سهم او به جای اینکه بگوید چند درصد می‌گوید نصف این و نصف آن، این طرف هم هیچ مشکلی ندارد. به جای اینکه آن درصدی که می‌شود هر چه هست، می‌تواند به شکل درصد بگیرد و می‌تواند به جای آن عرفیت دارد می‌گوید این خنثی مشکله واجد آلتین این درصد به او داده می‌شود به جای اینکه درصد را بگوید می‌گوید نصف رجل و نصف مرأه که مفهوم عرفی ساده است به او داده می‌شود. می‌گوید یورث میراث الرجال نصف رجل و مرأه.

نمی‌گوید که این در واقع فقط زن است و مرد و اینجا چون تشخیص نمی‌دهیم راه میانه می‌رویم.

متن واقع و حکم خنثای مشکله این است، طبیعت است و این سازگار است، طبیعت ثالثه‌ای است که ارث این طبیعت ثالثه در قرآن نیامده است، برای محاسبه ارث او قاعده این است که می‌گوید نصف این و نصف آن، با هم جمع کن، ارث او به دست می‌آید. هیچ دلالتی ندارد اگر اشعارٌ ما باشد که رجال و نساء آورده است ولی آن فقط می‌خواهد ملاک بدهد برای تشخیص میزان ارث، این ملاک می‌تواند سهم را بگوید، منتهی آن چیز عرفی ساده‌ای نیست که دست هر کسی داد برای اینکه یک بیان ساده راحتی را بدهد می‌گوید آن دوتا میراث رجال و نساء، نمی‌گویم این یا رجل است یا نساء، ارث رجل و مرأه را ببین چیست، اینجا نصف آن را جمع کن به او بدهید، این فقط بیان سهم الارث می‌کند و برای بیان سهم الارث یک عبارت ساده‌ای می‌آورد و ضمن آن اسم رجل و مرأه را می‌آورد و هیچ حصری معلوم نمی‌شود. یک حدی و سهمی و نسبتی برای خنثای مشکل می‌خواهد بیان کند به جای اسم سهم بردن، یک پنجم یا دو پنجم می‌گوید نصف این و نصف آن.

این عبارت هم با بیان شما سازگار است و هم با بیانی که ما می‌گوییم این طبیعت ثالثه می‌تواند در واقع این طور باشد یک سهم الارث معینی برای این هست غیر از رجال و نساء، بیان آن سهم می‌شود به نسبت گفت و می‌شود راحت عرفی گفت نصف این و نصف آن.

به خصوص اینکه در بعضی کلمات اشاره به این شده است چنان عدالتی هم نیست، این وجه اول است که حداکثر کسی بگوید یک اشعار دارد که الرجال و النساء ولی واقعاً در حد استظهار و ظهور اینجا نمی‌شود نسبت داد.

پس این طرف که بگوییم استظهار می‌کنیم از روایت شریفه که طبیعت ثالثه نیست اینجا فقط مرد و زن داریم و اینجا چون گیر کرده‌ایم می‌گوییم نصف این و نصف آن سهم، این تمام نیست، اینجا در مقام آن نیست که بگوید طبیعت آن چگونه است، می‌خواهد وضع ارث را معلوم بکند و نسبت ارث او را با نصف الرجال و نصف النساء گفته است و در این دیگر نفی طبیعت ثالثه نیست.

احتمال دوم این بود که در بعضی کلمات به آن اشاره شده بود و آن استظهار این که این روایت اثبات طبیعت ثالثه می‌کند با این بیان که یورث نصف ارث این و نصف ارث آن پس این ظهور در این دارد که این نه این است و نه آن، وقتی می‌گوییم نصف این و نصف آن را بگیر این که معلوم است اینجا دو نصف نیست و یک سهم جدیدی را برای آن بیان می‌کند، بیان سهم جدید نشان‌دهنده این است که این یک واقعیت جدیدی است، طبیعت سومی است.

بعضی این را ترجیح می‌دهند که نصف میراث زن و نصف میراث مرد به او داده می‌شود ظاهر این است که این نه زن است و نه مرد، طبیعت جدیدی است و از این جهت استشهاد شده است که این روایت دلالت می‌کند که خنثی طبیعت ثالثه یا مزدوجه، بالاخره عین آن دو نیست. این هم تمام نیست برای اینکه بالاخره آن احتمال هم اینجا وجود دارد، امام می‌بیند حصر در دوتاست تعبداً فرمودند ارث را این‌جور تقسیم کن.

بنابراین هیچ طرف در حد ظهور و شاید اشعار هم نباشد و حق همان احتمال سوم باشد که این دلالت بر هیچ‌کدام نمی‌کند.

اینجا یک نکته‌ای را عرض بکنم اگر در خنثای واجد و همین‌طور در ممسوح، خنثای فاقد، روایت نداشتیم می‌خواستید حکمی بدهید چه می‌کردید؟

اگر هیچ روایت خاصه‌ای نداشتید، قاعده قرعه را به عنوان یک قاعده کلیه می‌پذیرفتیم و می‌گفتیم قرعه در هر دو، اگر قرعه را کلی می‌پذیرفتیم، (بحث فرضی است منتهی در استظهار از این روایت و روایات اثر دارد) اگر مطلقاً روایات را نداشتیم و دست ما از روایات خالی بود و مواجه با دو مسئله می‌شدیم؛ خنثای واجد و خنثای فاقد که مشکله شده‌اند؛ با دو قید رجوع به قاعده قرعه می‌کردیم که یکی همیشگی است و یکی اختلافی است

یکی اینکه قاعده قرعه را به عنوان یک قاعده عامه لکل امر مشتبه و مشکل در تشخیص موضوعات می‌پذیرفتیم نه در احکام، به عنوان ابزار تشخیص در موضوعات مشتبه، قاعده قرعه را می‌پذیرفتیم و علی الاطلاق هم می‌پذیرفتیم چه واقعی باشد و چه نباشد.

اگر این دو حرف را می‌زدیم در همه اینها باید به قرعه عمل می‌کردیم دو مبنا چه بود؟

اینجا فرقی نمی‌کرد اینجا چه طبیعت ثالثه باشد و چه نباشد به قرعه تمسک می‌شد و با قرعه تعیین تکلیف می‌شد. این یک فرض.

گفتیم قرعه برای کشف واقع است که بعضی مبانی بود، یعنی واقع هست و قرعه می‌خواهد آن را کشف کند، اگر برای کشف واقع بود آن وقت جریان قرعه متوقف بر این بود که بگوییم طبیعت ثالثه داریم یا نداریم، اگر نداشتیم آن وقت قرعه می‌زدیم، اما اگر احتمال طبیعت ثالثه بدهیم معلوم نیست که بشود این قرعه را جاری کرد. این یک فرض.

بنابراین اگر ما قاعده قرعه را قبول داشتیم یا به علی وجه اطلاق یا بنا بر یک نظر که نفی طبیعت ثالثه باشد باید در همه جا به قرعه عمل کرد و جلو رفت، این اگر هیچ روایتی نداشتیم و قرعه را قبول داشتیم.

فرض دوم این است که هیچ دلیلی نداشتیم و قرعه را هم به عنوان قاعده کلیه قبول نداشتیم یا با بعضی مبانی دیگر سراغ غیر قرعه برویم، اینجا چه کار می‌کردیم؟

اینجا آن وقت فرق می‌کرد، دو صورت را حساب می‌کنیم ببینیم فرق می‌کند یا خیر؟

اگر طبیعت ثالثه نداشته باشیم این در واقع یا زن است و یا مرد؟ آن سهم زن قدر متیقن است، آن حتماً برای او هست و مازاد او مشکوک است، برائت جاری می‌شود یا استصحاب عدم و امثال اینها…

این مبنا را اگر کسی بداند می‌تواند بپذیرد و طبیعت ثالثه و غیر ثالثه فرقی نمی‌کند. نتیجه این است که یا این قدر می‌برد یا این مقدار ارث می‌برد. این بنا بر بعضی مبانی است.

اگر کسی این انحلال را بپذیرد باید اقل را بگوید و اگر نه باید احتیاط بکند و احتیاط هم اینجا جور نیست.