درس فقه استاد علیرضا اعرافی

بحث در ادله قول اول که عبارت بود انحصار صنف انسان در ذکر و انثی و اینکه طبیعت ثالثه و مزدوجه و غیر از ذکر و انثی در انسان وجود ندارد.

پنج آیه بررسی شد، البته بعضی آیات تک نبود، مشابه هم در قرآن کریم بود، ولی نوع آیات پنج نوع آیه مورد استدلال قرار گرفت و بعد هم دلیل ششم عبارت بود از طایفه‌ای از روایات که در صدر آن‌ها از لحاظ سند و دلالت صحیحه محمد بن قیس بود.

طایفه‌ای بود که یکی از بهترین آن‌ها به لحاظ سندی عبارت بود از صحیحه محمد بن قیس که مفصل بحث شد و نهایتاً به دلیل مخالفت آن با عقل و حس و علم، قابل استناد نبود ضمن اینکه به شکلی معارض هم داشت.

باز طایفه‌ای از روایات است که یکی از مهم‌ترین آن‌ها از لحاظ سندی صحیحه فضیل است که در باب چهارم از ابواب میراث خنثی آمده است، در کتاب الارث، کتاب الفرائض و المواریث یک فصلی به عنوان میراث الخنثی باب چهار این فصل میراث الخنثی، عنوانش این است «ان المولود اذا لم یکن ما للرجال و لا ما للنساء حکم فی میراثه بالقرعه و کیفیت‌ها و انها لا تختص بالامام» که جزئیات این بحث قرعه است. عنوان باب این است و احادیث این باب مربوط به یک نوع دیگری از خنثی است که گاهی خنثی نامیده می‌شود و گاهی هم عنوان ممسوح به آن داده می‌شود.

قبلاً هم اشاره کرده بودیم که خنثی دو اصطلاح دارد، یک اصطلاح عام که شامل هم واجد آلتین می‌شود و هم فاقد آلتین و یک اصطلاح خاص دارد که شامل ممسوح نمی‌شود و مقابل ممسوح است فقط واجد الالتین را می‌گیرد و اما آن که فاقد آلتین خاص بالذکر و انثی هست آن عنوان ممسوح به آن داده می‌شود در لسان فقها شاید این دومی بیشتر رواج دارد که خنثی کسی است که له ما للذکر و الانثی و ممسوح کسی است که لیس له ما للرجال و للنساء.

خود این هم انواعی ممکن است داشته باشد، یک نوع و قسم از این ممسوح آن است که دبر دارد که مشترک بین ذکر و انثی است و اما بول او با یک حفره‌ای دفع می‌شود که صدق هیچ یک از آلت خاصه زن و مرد ندارد و یا احیاناً حتی در بعضی کلمات فقها است که نوعی از آن نقل شده است که بول با قی و استفراغ دفع می‌شده است، در هر صورت بول که آلت خاصه دارد در این ممسوح نیست و دفع آن به شکل‌های دیگری است.

این نوع دیگری از خنثی است که گاهی به طور مجزا به آن ممسوح اطلاق می‌شود و این باب چهارم، روایات مربوط به حکم میراث در ممسوح است.

این باب پنج شماره دارد و آنچه در ذیل آن هست هفت هشت روایت می‌شود که مربوط به ممسوح و ارث ممسوح است.

داستانی که در این روایات مطرح است این است که در ارث ممسوح خنثایی که فاقد آلتین خاصتین است دو قول وجود دارد یک قول بسیار جاافتاده و مشهور بین فقها و آن عبارت است از قرعه برای اینکه ارث او معلوم شود که سهم زن داده شود یا سهم مرد، قرعه بزنید، نوشته می‌شود ذکر و انثی و انداخته می‌شود در جایی و کسی برمی‌دارد و معلوم می‌شود که ارث زن به او داده شود یا ارث مرد، با قرعه تعیین تکلیف می‌شود. این مفادی است که در این روایات آمده است و منطبق با قول مشهور است.

قول غیر مشهور نادری هست که ارث ممسوح شبیه ارث خنثای مشکل است. در خنثی مشکله گفته شده است که ارث او به نحو تنصیف است یعنی نصف سهم مذکر با نصف سهم مؤنث جمع می‌شود و به آن خنثی مشکله داده می‌شود اما در ممسوح این‌طور است.

مشهور الان این است، به عنوان نمونه اگر به تحریر مراجعه کنید این‌طور آمده است، در ممسوح گفته شده است قرعه، در خنثی گفته شده است تنصیف سهم ذکر و انثی.

در ممسوح دو قول است؛ قول مشهور همین قرعه است و یک قول غیر مشهور است که آن هم مثل خنثای مشکله واجد آلتین است اما مشهور این است که آن واجد الآلتین تنصیف است و در فاقد آلتین قرعه است منتهی نادراً قول دیگری هم در اینجا هست.

این دور نمای بحث فقهی بحث ارث در ممسوح است یکی از این روایات که سندش قابل قبول است یعنی صحیح است آن را عرض می‌کنیم. این روایت دوم است که روایت معتبره یا صحیحه فضیل بن یسار است که در هم کافی و هم من لایحضر و هم به نظرم تهذیب نقل شده است، روایتی که هم سندش معتبر است و در سه کتاب از کتب اربعه آمده است و علاوه بر آن در محاسن هم نقل شده است و پایش محکم است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ سهل بن زیاد اینجا ضرری نمی‌رساند به سند، برای اینکه این‌طور است عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ بعد می‌فرماید «وَ» این واو عطف به عده من اصحابنا است یا سهل است که هر دو وجه است غیر از اینکه از سهل نقل شده است از مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ اِبْنِ مَحْبُوبٍ گاهی هست که روایت کل سند آن متعدد است که آنجا علی الاصول به سمت احتمال تعدد روایات می‌رود

گاهی این است که قسمتی از سند تکرار می‌شود و متعدد است که الی ماشاءالله نظیر این وجود دارد و اینجا هم این‌طور است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ اِبْنِ مَحْبُوبٍ که ظاهر این است که عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ یک سند است و یک سند هم عن مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ هر دوی این سند نقل می‌کنند «عَنِ اِبْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ فُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ» سند معتبر است و صحیحه است اینها همه محمد بن یحیی و احمد بن محمد و ابن محبوب و علی بن رئاب و فضیل بن یسار همه توثیق خاص دارند و همه امامی هستند و لذا این سند کاملاً معتبر است و صحیحه می‌شود.

«قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اَللَّهِ عَلَیْهِ اَلسَّلاَمُ» آقای فضیل بن یسار می‌گوید از امام سؤال کردم «عَنْ مَوْلُودٍ لَیْسَ لَهُ مَا لِلرِّجَالِ وَ لاَ لَهُ مَا لِلنِّسَاءِ» فاقد آلات خاصه ذکر و انثی است، سؤال کردم از او یعنی از ارث او، چگونه ارث می‌برد؟ دلیل جوابی است که امام دادند.

حضرت فرمودند که «قَالَ یُقْرِعُ عَلَیه الإِمَامُ أَوِ اَلْمُقْرِعُ» در بعضی نسخه‌ها «أَوِ اَلْمُقْرِعُ» هست و در بعضی نیست، این هم بحث شده است در جای خود که محل بحث ما نیست که امام یا هر قرعه زننده دیگری قرعه می‌زند، «یَکْتُبُ عَلَی سَهْمٍ عَبْدُ اَللَّهِ وَ عَلَی سَهْمٍ أَمَةُ اَللَّهِ» دو تا کاغذ می‌نویسند عبدالله و امة الله «ثُمَّ یَقُولُ اَلْإِمَامُ أَوِ اَلْمُقْرِعُ» یک دعایی هم می‌خواند آن کسی که قرعه را اجرا می‌کند «اَللَّهُمَّ أَنْتَ اَللَّهُ لاَ إِلَهَ إِلاَّ أَنْتَ عٰالِمُ اَلْغَیْبِ وَ اَلشَّهٰادَةِ أَنْتَ تَحْکُمُ بَیْنَ عِبٰادِکَ فِی مٰا کٰانُوا فِیهِ یَخْتَلِفُونَ بَیِّنْ لَنَا أَمْرَ هَذَا اَلْمَوْلُودِ» اگر تا اینجا بود فرق می‌کرد ولی ادامه دارد «بَیِّنْ لَنَا أَمْرَ هَذَا اَلْمَوْلُودِ کَیْفَ یُوَرَّثُ مَا فَرَضْتَ لَهُ فِی اَلْکِتَابِ» چگونه ما به او ارث برسانیم، ارث زن به این بدهیم یا ارث مرد، این دعا را می‌خواند بعد «ثُمَّ یُطْرَحُ اَلسَّهْمَانِ فِی سِهَامٍ مُبْهَمَةٍ ثُمَّ تُجَالُ اَلسِّهَامُ» به هم می‌زنند، «عَلَی مَا خَرَجَ وُرِّثَ عَلَیْهِ»[1] یکی برمی‌دارد، هر کدام از اینها آمد ارث بر اساس آن انجام می‌شود اگر عبدالله آمد ارث مذکر و اگر امة الله آمد ارث مؤنث.

این روایت فضیل بن یسار است که فقها هم طبق این فتوا داده‌اند، بر خلاف آن بحث استخوان‌ها و ضلع کمتر و بیشتر که محل بحث بود، گاهی فقها آورده بودند و گاهی نیاورده بودند گرچه اکثر ذکر کرده بودند اما این چیزی است که اکثریت غالب فقها به همین مفاد رأی و فتوا داده اند. این از اصول کافی بود. همین روایت صدوق هم در من لایحضر نقل کردند با سندی که اینجا ملاحظه می‌کنید از حسن بن محبوب عن جمیل بن درّاج أو جمیل بن صالح که این ابهام مقداری اشکال در سند ایجاد می‌کند. عن فضیل بن یسار همین‌طور

در محاسن برقی هم به این شکل آمده است در تهذیب هم آمده است باسناده عن حسن بن جمیل عن فضیل و به این شکل در چهار جای از کتب ما سه تا از کتب اربعه و یکی هم محاسن. این یک روایت است که می‌گوید قرعه بزنید

یک روایت دیگر هم بخوانیم. روایت اول مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوب عَنْ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ أَبی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ جَمِیعاً عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ إِسْحَاقَ که در این اسحاق یک مشکل از نظر سند وجود دارد و بقیه خوب است.

«سُئِلَ وَ عَنْ عِنْدَهُ عَنْ مَوْلُودٍ وُلِدَ» این آقای اسحاق می‌گوید «سئل و عن عنده» من آنجا بودم کسی از امام سؤال کرد «سُئِلَ وَ عَنْ عِنْدَهُ عَنْ مَوْلُودٍ وُلِدَ وَ لَیْسَ بِذَکَرٍ وَ لَا أُنْثَی وَ لَیْسَ لَهُ إِلَّا دُبُرٌ» یعنی همان ممسوح که فاقد آلتین خاصه است «کَیْفَ یُوَرَّثُ قَالَ یَجْلِسُ الْإِمَامُ وَ یَجْلِسُ مَعَهُ نَاسٌ فَیَدْعُو اللَّهَ» جمعی می‌نشینند و از خداوند درخواست می‌کند و دعا می‌کند «وَ یُجِیلُ السِّهَامَ عَلَی أَیِّ مِیرَاثٍ یُوَرَّثُهُ مِیرَاثِ الذَّکَرِ أَوْ مِیرَاثَ الْأُنْثَی فَأَیُّ ذَلِکَ خَرَجَ وَرَّثَهُ عَلَیْهِ وَ أَیُّ قَضِیَّةٍ أَعْدَلُ مِنْ قَضِیَّةٍ یُجَالُ عَلَیْهَا بِالسِّهَامِ» اضافه دارد چه راه عادلانه‌تری از اینکه با قرعه و سهام تکلیف ارث معلوم بشود و استدلالی هم فرمودند به اینکه «إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَقُولُ ﴿فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ﴾[2] »[3] که در آیه شریفه مربوط به حضرت یونس هست که اینجا آمده است. قرعه در قرآن یکی در قصه حضرت یونس آمده است و یکی هم در کفالت حضرت مریم آمده است. این دو مورد در قرآن به قرعه اشاره شده است.

این روایت اول و روایات دیگر هم همین‌طور است و نکته خاصی در آن‌ها نیست در دو سه روایت هم قصه حضرت یونس اشاره شده است که قرآن می‌فرماید ﴿فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ﴾ مثلاً در روایت سوم دارد که «یقول الله ﴿فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ﴾ مَا مِنْ أَمْرٍ يَخْتَلِفُ فِيهِ اثْنَانِ إِلَّا وَ لَهُ أَصْلٌ فِي كِتَابِ اللَّهِ وَ لَكِنْ لَا تَبْلُغُهُ عُقُولُ الرِّجَال‌»[4] که اینها از چیزهایی است که در شمول قرآن و باطن (یک وقتی هم به آن استدلال کردیم) می‌گوید همه چیز در قرآن هست منتهی بعضی را ما می‌فهمیم مطابق قواعد ظاهری و بعضی را نمی‌فهمیم، بعض بسیار وسیعی را هم نمی‌توانیم بفهمیم.

بنابراین دلیل هفتم برای انحصار صنف انسان در ذکر و انثی طایفه‌ای از روایاتی است که در باب چهار از ابواب میراث خنثی آمده است و یکی از آن‌ها صحیحه فضیل بن یسار بود که ملاحظه کردید و لذا این مجموعه روایات قرعه در باب ارث برای ممسوح هم معتبر است و هم فتوای مشهور به شکل بسیار غالب مطابق همین است، در ممسوح می‌گویند قرعه زده می‌شود و طبق قرعه عمل می‌شود این دعا خواندن مستحب است دلیل این است که در بعضی روایات نیست، حمل بر استحباب می‌شود.

این مجموعه روایات که از نظر سند کاملاً معتبر و از نظر فتوا مشهود است به آن عمل داده‌اند به این شکل استدلال شده است که امام تعیین تکلیف ارث را به قرعه احاله کرده‌اند، این صغرای قضیه و کبرایی وجود دارد که استدلال را تمام می‌کند و آن کبری که القرعة لکل امر مشکل یا مشتبه است و قرعه در جایی است که واقع معلومی هست در نفس الامر برای ما در مقام علم و شناخت ابهام و اجمال پیدا شده است، ما مشکل داریم و واقع را نمی‌دانیم، واقع معلوم است یا این یا آن، من نمی‌دانم و لذا قرعه می‌زنم. قرعه در جایی است که واقع معلوم و در مقام علم و شناخت ابهام وجود دارد.

اگر این کبری را بپذیریم و ضم به آن صغری بکنیم معنا این است که واقع یا ذکر است یا انثی، قرعه می‌خواهد شما را به واقع برساند، قرعه در جایی است که واقع نفس الامری معلوم فی نفس الامر هست منتهی عندنا ابهام دارد و اجرای قرعه در هر جایی از روایات آمده باشد دلالت می‌کند که واقع یکی از اطراف قرعه است که این‌طور است.

بنابراین چون قرعه در جایی است که واقع آن معین است و در ظاهر ابهام دارد و اینجا قرعه اجرا شده است معلوم می‌شود که در همه موارد ممسوح یا ذکر است یا انثی و این حصر را می‌رساند. یعنی هر ممسوحی فی الواقع یا این است یا آن، ما نمی‌دانیم، می‌گوید قرعه تعیین تکلیف می‌کند. این استدلالی است که اینجا شده است.

اشکالی که به مسئله شده است و در کلام مرحوم سید یزدی بود و همان کلامی که از ایشان نقل کردیم و فرمایشی که ایشان در مکاسب محرمه داشتند.

این است که این کبری مورد قبول نیست برای این که قرعه هم در مواردی جاری می‌شود که واقع معلوم است ما نمی‌دانیم و هم در مواردی که واقع معلوم نیست، در نفس الامر هم معلوم نیست می‌گوید قرعه بزن. به عنوان مثال اگر کسی وصیت کرد اولین مملوک که به ملک من وارد می‌شود او را آزاد بکنید، هم‌زمان دوتا عبد به ملک او وارد شدند او هم گفته است که وصیت کرده‌ام یک مملوک که عبارت است از اولین مملوک من هست او را آزاد کنید، حال کدام است این هست یا آن؟ مثال بارز این است که دو یا سه تا حامله بودند و کاملاً هم‌زمان وضع حمل کردند اینجا این‌طور نیست که فی الواقع معلوم شود که این است یا آن است که بگوییم قرعه بزنیم، درواقع هم معلوم نیست.

مقداری ذهن شما را در بحث قرعه فعال بکنم بدون اینکه وارد آن بحث بشویم

توضیح مسئله این است که همان‌طور که در رساله قرعه که رساله‌های مختلف است یا در قواعد فقهیه ملاحظه کردید و در تنبیهات استصحاب به آن اشاره می‌شود تقدم نسبت قرعه با استصحاب و اصول مفصل در اصول بحث شده است که اماره است، اصل است و…

در اصل قرعه یک بحث مهمی وجود دارد و آن این است که این جمله‌ای که در روایت محمد بن حکیم و بعضی از روایات آمده است که «القرعة لکل امرٍ مشکل أو مشتبه» می‌شود این را به عنوان یک قاعده کلی پذیرفت یا نه؟

تقریباً غالب فقها به قاعده قرعه به عنوان یک قاعده عامه یک دستی که هر جا که شبهه بود جاری بشود فتوا نداده‌اند، علی‌رغم این که در روایت محمد بن حکیم آمده است که «القرعة لکل امرٍ مشکل» البته سند ضعفی دارد ولی در روایت دارد که لکل امرٍ مشکل و علی‌رغم اینکه به عنوان یک قاعده فقهی تلقی می‌شود اما غالباً نتوانسته‌اند یک قاعده عامه‌ای درست کنند. شاید حدود ده نظریه در اینجا وجود داشته باشد برای اینکه تخریج فنی باشد که چگونه می‌شود این را یک قاعده قرار داد؟ به این شکل که «القرعة لکل امرٍ مشکل أو مشتبه» با همین معنای اولیه ظاهری تقریباً هیچ کسی نمی‌تواند به آن تن بدهد و بپذیرد چه جوری می‌شود این را قاعده دانست و موارد آن را محدد کرد شاید به ده نظریه برسد. چگونه می‌شود این را درست از آب درآورد هم قاعده کلیه باشد و درعین‌حال هم با ارتکازات و موازین فقهی سازگار باشد حدود ده نظریه اینجا ممکن است باشد.

و بسیاری هم نتوانستند یا گروهی هم نتوانستند به آن آراء و نظریات هفت هشت ده‌گانه اطمینان پیدا بکنند این یک نظر است. بنابراین گروه گفته‌اند می‌شود با یکی از آن وجوه این قاعده را پذیرفت با قیودی که از آن روایات و این جمله درمی‌آید این یک ممشاهی است که متفرق به ده نظریه می‌شود.

یک ممشاه و نظریه این است که قرعه را نمی‌شود قاعده واضحه‌ای برای آن تعریف بکنیم و لذا دچار اجمال و ابهام است فقط باید قدر متیقن‌هایی بگیریم. حالا آن قدر متیقن چیست دنیایی از بحث است

بنابراین این یادآوری است در باب قاعده قرعه که قاعده قرعه مستند به روایاتی است که آن که عموم در آن هست ضعف دارد، این یک بحث سندی در آنجاست و از راه دیگری گفته شده است که تعدد روایات قرعه که در پنجاه شصت هفتاد مورد که در روایات گفته شده است قرعه بگوییم این ما را به یک قاعده کلیه می‌رساند.

اما این کلیت چه از استقراء استفاده بکنیم و چه از آن روایت محمد بن حکیم و بعضی روایات دیگر به همین شکل اولیه مورد قبول کسی قرار نگرفته است و لذا بعد از فراغ از این بحث دو نظر کلی شاهد هستیم

یک نظر که می‌گوید ما می‌توانیم با دقت قیودی را ذکر بکنیم و قاعده کلیه حفظ بشود که حدود ده وجه اینجا وجود دارد.

یک نظر کلی دیگر می‌گوید هیچ‌کدام از اینها نمی‌تواند مفاد قاعده را تحدید بکند و از این جهت دچار یک اجمال هست و ما باید قدر متیقن را بپذیریم.

آن‌ها که نظر اول را پذیرفته‌اند چطور می‌توانیم تحدید بکنیم در پاسخ به این چندین راه پیموده شده است و آن‌ها که نظر دوم را پذیرفته‌اند در این که قدر متیقن چیست؟ باز در آن هم اختلافاتی وجود دارد.

بعضی گفته‌اند این توقیفی است یعنی قدر متیقن همان است که در روایات آمده است بعضی می‌گویند قدر متیقن چیزهای دیگر هم دارد مثلاً عمل فقها یا آن موردی که قدر مشترک آن نظریه‌هایی که می‌خواستند تحدید بکنند ولی نظر دوم این است که اجمال و قدر متیقن و تشخیص قدر متیقن یک شاخص‌هایی ذکر شده است که در جای خودش باید بحث شود.

این یک بحث است که شمای کلی گفتیم که دو نظر کلی است

یک بحث هم در قرعه این است که قرعه اماره است یا اصل است؟ به عبارت دیگر قرعه ما را به واقع می‌رساند برای به واقع رساندن است یا برای رفع تحیر است، شبیه آن که در استخاره هست که استخاره ما را به واقع می‌رساند یا برای رفع تحیر است. این سؤال در قرعه جدی‌تر مطرح است در استخاره آن جنبه فقهی ندارد ولی به لحاظ روحی و روانی انتظار این است که ما را به واقع برساند ولی در قرعه این بحث‌ها مطرح شده است و محل کلام و بحث است که اماره است یا اصل است؟ و اگر اصل است اصل محرز است یا غیر محرز است؟ این سه نظریه در آنجا وجود دارد.

یک بحث مهم این نکته‌ای است که آیا قرعه برای کشف واقع است (که اماره بودن برای اینجاست) یا اینکه برای کشف واقع هست و اختصاص به جایی دارد که واقع معلومی وجود دارد و یا اینکه در جایی که واقع معلوم نباشد هم می‌شود قرعه زد.

واقع مسئله این است که در موارد منصوصه جاهایی هست که واقع معلومی نیست و به همین دلیل گفته شده نمی‌توان گفت اماره است علی الاطلاق.

اصل می‌تواند در جایی جاری بشود که واقع هست، من نمی‌توانم می‌گوید رفع تحیر می‌کند و می‌تواند جایی باشد که واقعی نیست این تفاوت اصل و اماره.

بنابراین به عنوان یک قاعده کلی بگوییم قرعه در مواردی است که واقعی معلوم هست و ما نمی‌دانیم وقتی که این قاعده فروریخت مثلاً نمی‌شود به این روایت تمسک کرد که مرحوم سید یزدی این را داشتند.

اما ممکن است کسی جوابی به این مسئله بدهد و به این ترتیب این مناقشه مرحوم سید را دفع بکند که درست است قرعه علی الاصول دو قسم است قرعه‌ای برای تعیین واقع و قرعه‌ای برای رفع تحیر آنجا که واقع نیست و با خود این واقع تعیین می‌شود. این تقریباً نمی‌شود در آن تردید کرد اما به‌هرحال قرعه‌ای که برای تعیین واقع هم هست داریم حالا به عنوان اماره یا اصل محرز، یعنی جنبه نظارت به واقع در آن هست ولو همه قرعه‌ها یکی نیست.

ولی به‌هرحال قرعه دو نوع شد:

اما در مورد ممکن است بگوییم قرائنی وجود دارد که می‌خواهد این تعیین واقع بکند و قرینه هم این است که اینجا ذکر و انثایی وجود دارد که می‌خواهد ارثی به او بدهد ارث ذکر یا انثی و چون دو نوع درواقع اینجا داریم غیر از آنجا که می‌گوید اول مملوک لی حرٌ.

ولی اینجا یک واقعی هست که عبارت است از ذکر و انثی و قرعه هم ممکن است و ظهور یا اشعاری دارد به اینکه می‌خواهد یکی از این دو نوع را مشخص بکند تا ارث معلوم بشود.

علی‌رغم اینکه این اشعاری را درست می‌کند اما واقعاً دلالت و ظهوری نمی‌سازد یعنی پاسخ به مناقشه تام نیست در حد ظهور، علت این است که در همه این روایات دارد «بیّن لنا امر هذا المولود کیف یورث» اگر این کیف یورث نبود ظهور می‌شد «بیّن لنا امر هذا المولود کیف یورث» که این چیست؟ ولی نمی‌گوید این چیست، می‌گوید کیف یورث یعنی از منظر تشریعی می‌خواهد بگوید من ارث ذکر به او بدهم یا ارث انثی؟ شاید کسی بگوید این حتی ظهور را به عکس می‌کند، نمی‌گوید این است یا آن است؟ می‌گوید می‌خواهم ارث این را بدهم یا ارث آن را بدهم.

از یک جهت در قرعه اشعاری وجود دارد به ترجیح آن نوع اول قرعه که واقع معلومی هست این می‌خواهد آن را مشخص کند اینجا هم ممکن است با توجه به ذکر و انثی بگوییم یک واقعی. از این نظر ممکن است یک اشعاری درست بشود ولی وقتی سراغ روایات برویم هیچ‌کدام ندارد که «بیّن لنا امر هذا المولود» همه دارند که «هذا المولود کیف یورث» این ممکن است بگوییم می‌خواهد فقط بحث ارث را تعیین بکند و ناظر به تعیین واقع برای اینکه حصر در ذکر و انثی باشد نیست.

ما فرضت له فی الکتاب اشاره به آن سهم دارد که کدام یک از آن دو سهمی که در کتاب معین کردید در اینجا جاری است؟ یکی هم این است که باطن کتاب را ناظر باشد. اشعاری ممکن است بپذیریم ولی در حدی نیست که ظهوری تنظیم بکند و از این استفاده کرد. این یک مناقشه که پاسخ‌های آن قابل قبول نهایی نیست.

این مناقشه اول است که مرحوم سید یزدی دارد که می‌فرماید قرعه، قول ندادیم که یک قسم باشد برای تعیین واقع و کشف واقع بلکه برای رفع تحیر باشد و حل مشکل در مقام عمل باشد.

گفتیم روایات هم دو طرفی اشعاراتی در آن هست که ممکن است آن اشعار آن طرف که واقع اینجا یک چیز معینی است قوی‌تر باشد ولی به حد دلالت نمی‌رسد. این یک جهت

اما جواب دومی دارد که در کلام سید یزدی و آقایان نیامده است و آن جواب دوم این است که اگر حداکثر این فرمایش را بپذیریم که استدلال شده است بگوییم این روایتی که می‌گوید قرعه بزن با قرائنی ظهور دارد که واقع یا ذکر است یا انثی و با قرعه می‌خواهد کشف آن واقع بکند و حکم آن را اینجا مترتب بکند.

می‌گوییم این روایت دلالت دارد، ظهور دارد، همراه آن‌هایی می‌شوم که استدلال کرده‌اند و مناقشه سید یزدی را هم کنار می‌گذاریم.

این است که این در ممسوح است، اینکه این را قاعده کلی بکنیم که بگوییم در خنثای مشکل فاقد آلتین هم این است این نه.

بگوییم تنقیح مناط می‌کنیم، الغاء خصوصیت می‌کنیم یا اولویت درست می‌کنیم، این هم خیلی واضح نیست، اگر این می‌گفت همه جا قرعه است چه در خنثای مشکل و چه در اینجا، آن وقت یک راهی بود، اما فتوا این نیست، فتوا این است که قرعه برای ممسوح است، اما در خنثای مشکله که واجد آلتین است چیست؟ می‌گوید تنصیف است، آنجا اصل قرعه را به میان نیاورده است. پس باز یک قاعده کلی نداریم که همه جا یا این است یا آن.