درس فقه استاد علیرضا اعرافی

موضوع: نکاح/نگاه /حکم نظر با التذاذ و ریبه

ادامه بحث سوم: استفاده شرط از مالم یتعمد ذلک

دلیل پنجمی بود که می‌شد برای اشکال داشتن نگاه شهوانی اقامه کرد. این دلیل معتبره عباد ابن صهیب بود که مشتمل بر جمله مالم یتعمد ذلک بود. در این معتبره و روایات شبیه آن چند جهت بحث بود که سه جهت را متعرض شدیم که ظاهراً وارد جهت چهارم می‌شویم و ادامه خواهیم داد. قبل بحث چهارم تکمله ای در مالم یتعمد ذلک ذکر می‌کنیم. زیرا احتمالات دیگری هم در آن آمده است که مناسب است به آن توجه شود. جهت سوم این بود که مالم یتعمد مفهوم دارد. در تکمیل جهت سوم و مفهوم داشتن و نداشتن این جمله باید عرض کنیم این جمله در آن به‌ظاهر شرط نیست. آنی که از امور ادبی برمی‌آید و در مغنی که نگاه گذرایی داشتم ما را به‌صورت مصدریه زمانیه معنا می‌کنند. ظرفیه نیست بلکه زمانیه است. مصدریه زمانیه اگر باشد در حدی که از این کتب برمی‌آید مالم یتعمد یعنی مده عمد التعمد. مادمت حیا یعنی مده حیاتی. ما لم یتعمد هم یعنی مده عدم الاعتماد.

مصدریه است و مابعد را به تأویل مصدر می‌برد و زمانیه است یعنی مفهوم زمان در آن وجود دارد. حاصل این معنا در تطبیق با مورد این می‌شود که لا بأس بالنظر الی شعرها و جسدها مده عدم التعمد فی عدم القصد بالالتذاذ. اگر این باشد مفهومی ندارد. حکم مال این ظرف زمانی است و در این ظرف زمان این حکم از آن برداشت می‌شود اما اینکه بگوییم سنخ حکم را از آن‌طرف نفی می‌کند یعنی اگر تعمد بود اشکال دارد این مفهوم برای ما ارزش دارد. اذا کان قاصدا للالتذاذ ففیه بأس. این را باید استفاده کنی. ان‌قلت این است ک ه اگر مای مصدریه زمانیه باشد صرف ظرف زمانی برای حکمی بیان کردن مشتمل بر مفهوم نیست. این شبهه و اشکالی است که در اینجا ممکن است مطرح شود. اگر این شبهه پذیرفته شود باید دست از مفهوم بردارد. صرف بیان یک قید مفهوم ساز نیست.به‌عبارت‌دیگر این مفهوم وصف و لقب است. قیدی بیان‌شده و ظرف زمانی بیان‌شده است. اما اینکه شبیه شرط یا حصر باشد که جمله جدیدی در قالب مفهوم افاده کند محل تردید است و همین تردید کافی است که دلیل از دلالت سقوط کند.

جوابی که می‌توان ذکر کرد این است که علی‌رغم اینکه به لحاظ ادبی این‌طور می‌گویند به نظر می‌آید این نحو جملات فراتر از مای مصدریه زمانیه است و یک عنایتی در این نوع جملات است در حد جمله شرطیه. در حدی که قبل از اینکه این امور ادبی را ببینم به ذهنم می‌آمد که شاید از جملات شرطیه هم قوی‌تر باشد. تبادر ما این است که شرطی اینجا در کار است و نوعی تقیید بیشتر از مفهوم لقب و وصف. مفهومی را می‌گوید که اگر نباشد این‌طور نیست.

سؤال: مفهوم غایت را در ما نمی‌توانیم بگیریم؟

جواب: مای مغنی بحث پیچیده ایست و کتاب عمیق و اجتهادی است و فراتر از این است که طلبه پایه سوم بخواند. در حد ارشد و دکتری است. کسی بتواند مای مغنی را درست دربیاورد می‌توان گفت در ادبیات صاحب‌نظر است. من حدود 20 یا 30 صفحه را دیشب خواندم و بیش از مای مصدریه درنیامد.

سؤال: مای مصدریه را شاید بتوان در غایت انداخت. این حکم تا زمان فلان انداخت.

جواب: نمی‌دانم غایت هم محل بحث است که آیا مفهوم دارد. شرط بودن تبادر ماست. گاهی تقیید به نحو شرطیت دارد.

سؤال: نگاه ادبیاتی که می‌گوید مصدریه زمانی از حیث نگاه ادبیاتی است.

جواب: بله. ما هم می‌گوییم مصدریه زمانیه است ولی در طول آن می‌گوییم شرطیه است. هم به تأویل مصدر است هم‌زمان را افاده می‌کند. این درست است اما همین‌که این تضمینی در آن هست و به نحوی شرطیت و تقیید را به نحو شرطیت و اناطه را می‌تواند در برداشته باشد. مثال‌های دیگر هم به همین نحو است که نوعی شرطیت را افاده می‌کند.

این تکمله بحث سوم است. علیرغم اینکه به لحاظ ادبی این ما مصدریه زمانیه است چیزی فراتر ازا ین را هم افاده می‌کند. همین منشأ این شده که مفهوم داشته باشد. ضمن اینکه در این موارد عنایاتی هم هست. قرائن خاصه‌ای وجود دارد که عرف از آن مفهوم درست می‌کند. این حکم استثنایی بر حرمت اولیه است و وقتی می‌گوید مالم یتعمد ذلک یعنی اگر تعمد بود به حال قبلی برمی‌گردد که حال کلی است. شاید قرائن خاصه‌ای هم اینجا بتوان افاده کرد که اینجا مفهوم دارد. این هم جهت دوم. جهت سوم هم اینکه مفهوم هم نداشته باشد شاید خیلی اشکالی نباشد زیرا در خصوص شعر و مو و امثال این‌ها مطلقاتی داریم که می‌گوید نگاه حرام است. منتهی دلیل به مطلق و مستقلی برای بحث ما نمی‌شود اگر مفهوم نداشته باشد.

بحث چهارم: معلوم و مجهول بودن مالم یتعمد

قبل جهت تسریه حکم جهت جدیدی به‌عنوان بحث چهارم در ذیل روایت عباد ابن صهیب اشاره کنیم. و آن اینکه مالم یتعمد آیا معلوم است یا مجهول؟ سه احتمال وجود دارد:

    1. مالم یتعمد باشد (معلوم) و فاعلش هم ناظر باشد. مادامی‌که قصد بالذات تلذذ نداشته باشد.

    2. مجهول باشد ولی فاعلش باز ناظر باشد. فرقی با احتمال قبل نمی‌کند. مالم یتعمد ذلک یعنی ناظر مقصود است ولی فاعل حذف شده و باز هم ناظر مقصود است.

    3. احتمال سوم که بعید است و در بعضی مقالات آمده این است که مجهول باشد و فاعل واقعی‌اش زن‌هایی باشند که کشف می‌کنند. اشکالی ندارد نگاه کرد مادامی‌که آنها با عمد آنها این کار را نمی‌کنند.

سؤال: یعنی ذلک یک‌بار به نظر می‌خورد یک‌بار به عدم ستر.

جواب: بله.

بنا بر این احتمال مذکر نمی‌توان خواند چون مذکر و مؤنثی جور درنمی‌آید. اگر بگوییم مذکر بودن به خاطر همان اذا نهوا لاینتهون است باید جمع باشد. لذا می‌گوییم لم یتعمد ذلک. فاعل واقعی زنی است که مکشفه است و ذلک هم کشف و ستر را تعمد ندارد یا در کشفش تعمد به لذت ندارد. این هم خود دو احتمال دارد بنابر اینکه مجهول باشد و فاعلش آن زن کاشفه باشد. ذلک یا اصل کشف باشد یا کشف با قصد لذت. پس سومی خودش دو احتمال می‌شود:

    1. یک‌بار می‌گوییم زن مکشفه در کشف و عدم ستر تعمد ندارد

    2. یا قصد التذاذ از آن ندارد.

این هم احتمالی است که داده شده و خودش به دو وجه تقسیم می‌شود. این بعید است و همین‌طور به ذهن کسی نمی‌آید. باید کسی امعان نظر کند که به ذهنش بیاید. علتش این است که ظاهر جمله این است که محور جمله بر نظر می‌چرخد و شعرها و جسدها متعلق فعل اوست و تبعی است. و اینکه مالم یتعمد را بر روی چیز تبعی ببریم و فاعل را آن قرار دهیم کمی بعید است. ولی اگر آن احتمال بیاید فضای روایت تغییر پیدا می‌کند. ذلک نائب فاعل است و فاعل واقعی اگر مجهول باشد احتمال دوم می‌گفت ناظر است و احتمال سوم زنان مکشفه بود.

سؤال: نیازی به مطابقت فعل با تأنیث و تذکیر نیست چون با ذلک مطابقت دارد.

جواب: نه. گفتیم چرا احتمال دیگری نگفتید که معلوم باشد و فاعلش زن‌ها باشد. این را گفتیم جور نیست.

این احتمال بعید است پس چه مجهول چه معلوم فاعل ناظر است.

بحث پنجم: تعمیم حکم روایت

جهت پنجم در روایت عباد و روایات نظیر آن این است که آیا این حکم که در مورد خاصی آمده می‌شود تبدیل به‌قاعده و قانون شود یا نه؟ وجه این بحث این است که ما در اینجا درصدد بیان یک قاعده کلیه هستیم که نظر با قصد التذاذ حرام است و بدون قصد التذاذ این حرمت نیست. این روایت اگر همه این جهات قبلی را در آن بپذیریم و بگوییم مالم یتعمد ذلک یعنی مادامی‌که قصد التذاذ بالذات نیست نظر اشکال ندارد و مفهوم بگیریم اگر قصد التذاذ بالذات بود اشکال دارد این در مورد آنهایی است که اذا نهین لاینتهین هستند. در این مورد با مفهوم خود می‌فرماید اگر قصد تعمد بود حتی در اذا نهین لاینتهین اشکال دارد. این چه زمانی قاعده کلیه می‌شود؟ وقتی از یکی دو جهت الغاء خصوصیت بکنید. یکی از جهت موردی که تجویز نظر وجود داشت. اینجا تجویز نظر در اذا نهین لاینتهین بود. باید از این زن‌ها تعمیم بدهید به همه جاهایی که نظر جایز است. به محارم جنس موافق و دست و صورتی که نظر جایز بود. باید بگویید همه موارد دیگری که نظر جایز است ملحق به مالم یتعمد ذلک می‌شود. اگر قصد التذاذ نباشد جایز است و اگر باشد جایز نیست. همه موارد دیگر هم عطف به اینجا می‌شود. ازلحاظ اصناف کسانی که نگاه به آنها جایز است. علاوه بر این باید ازلحاظ اعضا و متعلق‌های نظر هم تعمیم بدهیم. رئوس و شعور زنانی که اذا نهین لاینتهین ذکر شده است. باید این را به اعضای دست و صورت و همه مواردی که درجاهای دیگر نظر تجویز شده تعمیم بدهی. این الغاء خصوصیت باید انجام داده شود. وگرنه این روایت اختصاص به اذا نهین لاینتهین دارد و المجنونه و المغلوبه علی اهلها یا در روایت دیگر به نساء اهل ذمه که می‌گفت لیس لنساء اهل الذمه حرمه مالم یتعمد ذلک. بنابراین روایت خاص است و تعمیم آن و استفاده قانون کلی نیاز به الغاء خصوصیت دارد و بدون آن قاعده کلیه را افاده نمی‌کند. این مطلبی است که اینجا به‌عنوان نیاز برای استفاده قاعده کلیه از این روایت اینجا مطرح است.

بعید نیست که در پاسخ به این سؤال عرض شود که در مواردی فراتر از الغاء خصوصیت ممکن است ادعا شود و ادعای فحوا شود. زیرا روایت در نساء اهل ذمه یا مسلمانانی که اذا نهین لاینتهین است و نگاه به سر آنها و شعر و جسد آنهاست. این روایت را بخواهیم تعمیم دهیم و الغاء خصوصیت کنیم و از اهل ذمه به مسلمان‌ها بیاییم. اگر به زنان ذمیه به‌قصد شهوت نگاه کنی اشکال دارد و به‌طریق‌اولی اگر در نگاه به مسلمانان وجود دارد. از کافر و ذمی می‌توان این مفهوم را به مسلمین سرایت داد. وقتی می‌گوید به زن ذمیه اگر می‌خواهی نگاه کنی التذاذ وجود دارد اشکال دارد. این نگاه اگر به مسلمان باشد به‌طریق‌اولی اشکال دارد. لذا در یک مواردی بعید نیست بگوییم فحوا وجود دارد. البته نه مطلقاً بلکه در مواردی فحوا وجود دارد. بقیه موارد هم باید کسی مطمئن به الغاء خصوصیت شود که بعید نیست. اینکه می‌فرماید اگر تعمد دارد نگاه نکند بین موارد فرقی ندارد. البته در الغاء خصوصیت ارتکاز کمی به کمک می‌آید. بعید نیست بگوییم این ارتکاز و این الغاء خصوصیت در هم ادغام می‌شود و به کمک هم می‌آیند و به‌ضمیمه هم درست می‌شود. در مواردی فحوا داریم که می‌توان مطمئن بود و مواردی که فحوا نداریم بعید نیست مطمئن شویم.

سؤال: فحوا هم زمینه الغاء خصوصیت است.

جواب: فحوا راه را تا حدی باز می‌کند. آن هم مؤید است نه دلیل.

سؤال: الغاء خصوصیت از زن به غیر زن یا غیر انسان را میت وان انجام دارد؟

جواب: در مواردی انسان تردید می‌کند. در غیر انسان تردید است ولی در انسان الغاء خصوصیت است. به نحوی ارتکاز باید به کمک بیاید و اگر نبود بعضی موارد سخت بود.

این مجموعه چند بحثی است که در روایت عباد ابن صهیب می‌شد طرح کرد و درمجموع بعید نیست با الغاء خصوصیت و فحوا قاعده کلیه استفاده شود که با قصد بالذات التذاذ حرام است. از روایات دیگر هم قصد التذاذ را استفاده کردیم.

دلیل ششم: روایت ربعی ابن عبدالله

روایت ششمی هست که روایت ربعی بن عبدالله است که از امیرالمؤمنین نقل شده و باب 131 ابواب مقدمات نکاح است:

وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ رِبْعِيِّ بْنِ عبدالله عَنْ أَبِي عبدالله ع قَالَ: «كَانَ رَسُولُ اللَّهِ ص يُسَلِّمُ عَلَى النِّسَاءِ وَ يَرْدُدْنَ‌ عَلَيْهِ‌ وَ كَانَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع يُسَلِّمُ عَلَى النِّسَاءِ وَ كَانَ يَكْرَهُ أَنْ يُسَلِّمَ عَلَى الشَّابَّةِ مِنْهُنَّ وَ يَقُولُ أَتَخَوَّفُ‌ أَنْ يُعْجِبَنِي صَوْتُهَا فَيَدْخُلَ عَلَيَّ أَكْثَرُ مِمَّا طَلَبْتُ مِنَ الْأَجْرِ ثُمَّ قَالَ إِنَّمَا قَالَ ذَلِكَ لِغَيْرِهِ وَ إِنْ عَبَّرَ عَنْ نَفْسِهِ وَ أَرَادَ بِذَلِكَ أَيْضاً التَّخَوُّفَ مِنْ أَنْ يَظُنَّ بِهِ ظَانٌّ أَنَّهُ يُعْجِبُهُ صَوْتُهَا فَيَكْفُر»[1]

ظاهراً ربعی قابل توثیق است. در بیان اسناد اینجا می‌گویند ثقه اما این ثقه نرم‌افزار خیلی اعتبار ندارد. این را از کافی نقل کرده و همین به نحو مرسله در من لایحضر صدوق آمده است.