درس خارج فقه - اجتهاد و تقلید استاد علیرضا اعرافی

موضوع: اجتهاد و تقلید/مسئله تقلید/ دوران امر بین تعیین و تخییر

اشاره

بحث ما در ادله وجوب بر تقلید اعلم بود و سؤال این بود که آیا دلیلی بر اینکه وجوب تقلید اعلم تعیّن دارد، وجود دارد یا خیر؟

در جواب گفته شد که ادله‌ای بر مسئله وجوب تقلید اعلم اقامه شده است که دلیل اول سیره عقلا می‌باشد، که در چند مبحث بررسی شد و نهایتاً فی‌الجمله پذیرفته شد و البته نه بالجمله. در واقع تقلید اعلم از سیره با یک سری قیود استفاده می‌شد.

دلیل دومی که شروع کردیم و مقدماتی برای آن ذکر کردیم این بود که در موارد دوران امر بین تعیین و تخییر در حجیت قاعده تعیین است و نه تخییر.

توضیحی که داده شد این بود که دوران امر بین تعیین و تخییر گاهی در یک حکم فرعی فقهی است و گاهی نیز در موضوعی مانند مسئله حجیت می‌باشد.

اقسام دوران امر بین تعیین و تخییر

اگر دوران امر بین تعیین و تخییر، در یک حکم فرعی فقهی باشد، در آنجا ممکن است قائل نشویم که اصل تعیین است، بلکه بالعکس ممکن است قائل شویم که اصل تخییر می‌باشد.

اما در مواردی که دوران امر بین تعیین و تخییر، در حجیت یک خبر باشد بایستی قائل شویم که اصل تعیین است.

پس دو مدعا و قاعده در اینجا وجود دارد:

قسم اول: دوران امر بین تعیین و تخییر در احکام فرعیه

قاعده اول این است که در دوران امر بین وجوب یا تکلیف تعیینی یا تخییری در مسئله فرعی فقهی، اصل تخییر است و نه تعیین.

قسم دوم: دوران امر بین تعیین و تخییر امر در حجیت

قاعده دوم که مربوط به بحث ما است این است که در دوران امر بین تعیین و تخییر امر در حجیت اصل تعیین است و نه تخییر.

برای آنکه تفاوت این دو روشن بشود ابتدا از همان بحث اول که البته موضوع سخن ما نمی‌باشد اما زمینه‌ای می‌شود برای اینکه بهتر و بیشتر بتوان عمق بحث خودمان را بیابیم، شروع می‌کنیم. یعنی اینکه چطور در جایی که شک در تعیین و تخییر داریم اصل تخییر است، تا بعد از بررسی این مسئله ببینیم چرا در حجیت اصل تخییر است.

بررسی قسم اول

در قسم اول که به‌عنوان مقدمه توضیح داده می‌شود، بیان مسئله این است که اگر شک شود که مثلاً در ظهر جمعه، نماز جمعه وجوب تعیینی دارد و یا اینکه وجوب آن تخییری است در این مورد بسیار بحث شده است که تکلیف در اینجا چیست. یعنی شخص می‌داند که ظهر جمعه وجوبی گریبان او را گرفته است که نماز جمعه یا تعیین دارد و یا اینکه مخیّر است بین جمعه و ظهر. به‌عبارت‌دیگر عمل اجمالی به وجوب نماز جمعه تعییناً و یا اینکه وجوب جمعه یا ظهر تخییراً؟

گفته شده است که علم اجمالی منجّز است با فرض تعارض حجج یا اصول در اطراف آن، که این قاعده اولیه علم اجمالی می‌باشد. اما این قاعده در اینجا مصداق ندارد.

اگر بخواهیم شبهات موضوعیه را مثال بزنیم، در علم اجمالی اگر علم پیدا شود به اینکه یکی از این دو ظرف خمر است (علم اجمالی) می‌گویند اگر دو طرف این را اگر جداجدا ملاحظه کنیم دارای اصل است، یعنی ظرف اول را اگر سؤال کنیم که آیا خمر است یا خیر، یا استصحاب است که گفته می‌شود خمر نیست و یا اگر استصحاب نباشد در موضع شک برائت جاری می‌شود. منتهی در طرف مقابل هم همین مسئله است.

چون در دو طرف، اصل عدم، استصحاب یا برائت جاری می‌شود و جریان استصحاب در هر دو این‌ها و یا برائت در هر دو طرف امکان‌پذیر نیست –چراکه علم دارد که یکی از این دو خمر است-.

در یکی معیّن می‌شود جاری کرد؟ ترجیح بلا مرجّح است.

در یکی مردد می‌توان جاری کرد؟ که آن هم اثری ندارد و در واقع یکی مردد را نمی‌توان اصل جاری کرد.

بنابراین گفته می‌شود که اصول مأمّنه (اصولی که ما را ایمن از عذاب می‌کند، چه استصحاب عدم خمریت و یا برائت از نجاست و حرمت شرب) در اطراف علم اجمالی تعارض کرده و این تعارض موجب می‌شود که علم اجمالی اثرگذار باشد.

این قانون علم اجمالی است. هنگامی که شما در شبهات موضوعیه علم اجمالی دارید اگر بخواهید در دو طرف اجرای اصل کنید خلاف علم است و یکی هم که ترجیحی ندارد و لذا گفته می‌شود این‌ها تساقط می‌کند و بنا بر علم اجمالی باید از هر دو اجتناب کرد.

در شبهات حکمیه هم به همین صورت است که اگر تردید شخص در ظهر جمعه بین نماز جمعه یا نماز ظهر باشد و در واقع شخص می‌داند که یکی از این دو واجب است، در آنجا نیز علم اجمالی به وجوب دارد و نمی‌تواند برائت جاری کند چراکه هرکدام این دو اگر تنها بودند برائت جاری بود اما اگر بخواهد در هر دو برائت جاری کند خلاف علم اجمالی است و لذا گفته می‌شود که برائت در هیچ یک جاری نشده و باید احتیاط کرد.

پس بنا بر نظر مشهور، تنجیز علم اجمالی نسبت به هر دو طرف و ایجاب احتیاط به این دلیل است که نمی‌شود در دو طرف اصل را جاری کرد و اصول تساقط پیدا می‌کنند.

از همین‌جا معلوم می‌شود که اگر در یکی از این اطراف اصل بلامعارض جاری باشد؛ مثلاً از قبل می‌دانستیم که اینجا نجس بوده است و حالا یک قطره‌ای آمده است و نمی‌دانیم که آیا اینجا افتاده است یا آنجا در این صورت بسیاری معتقدند که در این طرف استصحاب خمریّتی وجود دارد که در آن طرف نیست و لذا استصحاب خمریت که بکند، علم اجمالی هم انحلال حکمی یا تعبّدی پیدا می‌کند.

پس منجّزیّت علم اجمالی و اینکه بر اساس آن باید احتیاط کرد، مربوط به جایی است که طرف‌های علم همه یکسان باشند که اصل مأمّن تعارض می‌کند و نتوان در همه جاری کرد. از همین‌جا معلوم می‌شود که اگر در جایی یک طرف اصل جاری بود و در طرف مقابل اصل جاری نبود، در آنجا علم اجمالی منحل می‌شود.

و آن وقت در تعیین و تخییر این‌گونه گفته شده است که یک طرف اصل عدم و برائت جاری است و طرف دیگر جاری نیست و لذا گفته می‌شود که علم اجمالی جاری می‌شود.

در همین مثالی که گفته شد، اگر علم اجمالی این‌گونه است که شخص می‌داند یا نماز جمعه واجب است تعییناً و یا واجب است تخییراً (بین جمعه و ظهر). در اینجا علم اجمالی بر روی تعیین یا تخییر قرار گرفته است.

آیا برائت در اینجا بر روی یک طرف یا هر دو طرف واقع می‌شود؟

اگر مانند دو ظرف خمر باشد و یا آنجایی که می‌داند تکلیفی وجود دارد و نمی‌داند که کدام یکی است، در آنجا هم گفته شد که برائت در هر دو طرف هم‌کفو و هم‌وزن یکدیگرند و در هر دو که نمی‌توان جاری کرد و در یک طرف هم اگر بخواهد جاری کند ترجیح بلامرجح است و لذا تساقط است.

اما در اینجا این‌گونه نیست. اینکه بزرگان و آقای خویی مفصلاً توضیح داده‌اند این است که در اینجا اصل برائت از تعیین جاری می‌شود ولی از تخییر جاری نمی‌شود. چراکه اصالة البرائه حدیث رفع امتناعی است و در رفع تخییر امتناعی نیست بلکه ضیق کردن شرایط مکلّف است.

در واقع گفته شده است که از آنجا که حدیث رفع امتناعی است از خودِ حدیث رفع به خوبی استفاده می‌شود که جریان برائت به دلیل امتنان عن الأمّه است و الا فی حدّ نفسه مانعی برای تکلیف وجود ندارد.

شارع منّت بر امّت پیامبر گذاشته است و به آن‌ها در آنچه مجهول است تکلیف نکرده است.

امتنان نکته است در حدیث رفع که البته همه این را نمی‌پذیرند که امتنان باید شخصی و موردی باشد اما برخی گفته‌اند که در هر جایی که بخواهد برائت جاری شود بایستی امتنانی بوده و در آن منّتی وجود داشته باشد و این در جایی است که جریان برائت گشایش ایجاد کند.

در اینجا شکّ شما بین تعیین این مورد یا تخییر بین این و دیگری است.

تعیین یک نوع کلفت زائده‌ای داشته و منّت در آن است که می‌گوید لازم نیست تعییناً جمعه خوانده شود و لذا این طرف علم اجمالی (تعیین) با حدیث رفع برداشته می‌شود.

اما تخییر چه؟ در تخییر که کلفتی وجود ندارد، در تخییر آسایش و گشایش است و لذا حدیث رفع تخییر را برنمی‌دارد.

پس در صورتی علم اجمالی بین تعیین و تخییر منجّز می‌شود که برائت در دو طرف جاری بشود که در آنجا گفته می‌شود که موجب تعارض بوده و علم اجمالی حکم به احتیاط می‌کند.اما اگر حدیث رفع و برائت در یک طرف جاری شد و در طرف دیگر جاری نشد علم اجمالی منحل می‌شود. این قانون علم اجمالی است.

به‌طورکلی هرگاه در دو طرف علم اجمالی برائت جاری شود موجب تعارض شده و علم اجمالی منجّز می‌شود. اما اگر در یک طرف معیّن برائت جارش شد و در طرف دیگر برائت جاری نشد علم اجمالی منحل می‌شود و آن وقت در دوران امر بین تعیین و تخییر از نوع دوم می‌باشد، چراکه برائت از تعیین جاری می‌شود چون در تعیین «کن فیه کلفۀ الزائده و فی رفعه منّۀ علی العباد و أمّا التخییر ففیه فُصحۀ للمکلّف» پس دیگر برائت از تخییر جاری نمی‌شود. پس یک طرف برائت جاری شده و در طرف دیگر جاری نمی‌شود و لذا علم اجمالی که دارد منحل می‌شود و علم اجمالی همان تخییر را حکم می‌کند.

این انحلال، انحلال تعبّدی علم اجمالی است چراکه چند نوع انحلال در علم اجمالی وجود دارد که یکی از آن‌ها تعبّدی است که در اینجا از همین نوع است.

تعبّدی این است که یک طرف برائت جاری می‌شود و می‌گوید من تعبداً این طرف را از علم خارج کردم و قهراً علم منطبق بر طرف تخییر می‌شود.

جمع‌بندی قسم اول

به‌طورکلی دو قانون در بحث اول وجود دارد:

قانون اول: اینکه علم اجمالی منجّز است درصورتی‌که اصل در همه اطراف مصداق داشته باشد.

قانون دوم: روی دیگر سکه است که می‌گوید اگر اصل در یک طرف جاری شد و نه در طرف دیگر، علم اجمالی انحلال تعبدی پیدا می‌کند.

و شبیه همین انحلال تعبّدی در جایی است که خمر در یک طرف استصحاب خمریّت دارد که در این طرف نمی‌توان برائت را جاری کرد و لذا در طرف مقابل برائت جاری شده و استصحاب عدم بدون تعارض جاری می‌شود.

پس تعیّن و تخییر مصداق جایی است که انحلال تعبّدی می‌یابد چراکه برائت از تعیین جاری است اما برائت از تخییر جاری نیست.

پس نتیجه قسم اول این شد که هرگاه شک در تعیین و تخییر پیش آمد، در احکام فقهی فرعی، در آنجا با فرض علم به اجمالی به تعیین یا تخییر، برائت از تعیین جاری می‌شود اما برائت از تخییر جاری نشده و انحلال تعبّدی پیش آمده و مجرای اصالة التخییر است. و لذا در علم اجمالی‌های مردد بین تعیین و تخییر این مبنایی که عرض شد منتهی به تخییر می‌شود. درحالی‌که ابتدائاً این‌گونه به ذهن می‌رسد که وقتی شخص می‌داند که یا این طرف تعییناً واجب است و یا آن طرف مقابل قاعدتاً باید وجه تعیّن را بگیرد و نه تخییر، اما وقتی فرمول علم اجمالی پیاده می‌شود نتیجه آن تخییر است.

این قانون دوران امر بین تعیین و تخییر در احکام فرعیه است که بحث اول بود.

این بحث در مباحث علم اجمالی مفصلاً مطرح می‌شود و البته در اینجا روشن شد که مبنای این بحث این است که ما برائت را دلیل امتنانی بدانیم و آن هم امتنان شخصی و نه اینکه نوع امر مجهول را شارع رفع می‌کند برای امتنان یک کل، بلکه مورد به مورد باید امتنانی باشد.

نظر ما

پس اولاً اگر گفته شد که دلیل برائت امتنانی است، و ثانیاً گفته شود امتنان، امتنان استغراقی شخصی است درنتیجه به تخییر می‌رسیم.

بررسی قسم دوم

اما در اینجا باید به بحث دوم که مبحث اصلی موضوع ما می‌باشد بپردازیم. و آن دوران امر بین تعیین و تخییر در مسئله یا مثل حجیت می‌باشد و نه در احکام جزئی فرعی فقهی. و سؤال در اینجا این است که آیا قانون در اینجا نیز جاری می‌شود یا خیر؟

در این حالت شخص می‌داند که حجّتی در اینجا قرار داده شده است و بایستی به حجّتی در مقام عمل خود به‌عنوان مقلّد مراجعه شود، منتهی شک دارند که حجّت ایشان قول اعلم است تعییناً و یا اینکه مخیّر است بین او و غیر اعلم. دقیقاً در اینجا هم شک تعیین و تخییر است.

شبهه

ابتدا ممکن است کسی در اینجا به ذهنش برسد که همان قاعده‌ای که در آنجا جاری می‌شد باید در اینجا نیز جاری شود. به چه بیان؟

«به این بیان که شخص می‌داند در اینجا حجّتی وجود دارد اما نمی‌داند که قول اعلم حجّت است و یا اعلم و دیگری به نحو تخییر حجّت است.»

در اینجا نیز ممکن است شخص بگوید برائت از وجوب عمل به قول اعلم «فیه فصحۀ» و واجب است که قول اعلم را عمل کند که سختی و محدود کردن در آن است که در آن برائت وجوب به قول اعلم جاری می‌شود، اما از وجوب قول اعلم یا غیر اعلم به نحو تخییری اصل برائت جاری نمی‌شود و لذا در اینجا نیز این‌گونه نتیجه گرفته می‌شود که علم اجمالی حکم به تخییر می‌کند و برائت از تعیین جاری است اما از تخییر جاری نمی‌شود.

این شبهه و سؤالی است که در این قسم مطرح می‌شود که ممکن است کسی بگوید همان‌طور که در قانون دوران امر بین تعیین و تخییر که اصل تخییر بود عیناً در این قسم نیز جاری می‌شود.

توضیح بیشتر مطلب: اینکه شخص می‌داند که باید به قول مجتهدی عمل کند، اما نمی‌داند که تعییناً اعلم و یا تخییر بین اعلم و غیر اعلم می‌باشد، برائت از وجوب تعیینی جاری می‌شود چراکه منّت در آن است اما برائت از وجوب تخییری جاری نمی‌شود چراکه منّتی در آن نبوده بلکه در تخییر آسایش است. و نتیجتاً ممکن است کسی قائل به این شود که عین همان قانون را در اینجا نیز پیاده می‌شود.

جواب شبهه

در اینجا بزرگانی مانند مرحوم خویی و ... فرموده‌اند که خیر، این مسئله با مسئله قبل فرق می‌کند.

فرق این دو با هم این نکته کلیدی است که در اینجا مفروض این است که ما علم اجمالی بالاتری به وجود احکام داریم. یعنی قبل از اینکه به حجیت اعلم تعییناً و یا حجیت اعلم و غیر اعلم تخییراً برسیم، قبل از این یک علم اجمالی دیگری وجود دارد که خداوند بر ما احکامی در اینجا قرار داده است و از طریق قول مجتهد قرار است ما به آن‌ها برسیم و معذوریتی برای ما پیدا شود که این مبنای عمل ما است. در حقیقت مبنای عمل ما این است که ما علم اجمالی‌ای داریم به وجود احکامی در شریعت، که این علم موجب می‌شود که شخص احساس تکلیف کند و بخواهد از عهده این احکام بیرون آید که این امر یا از طریق اجتهاد است یا احتیاط و یا تقلید. و یا اینکه اگر علم هم وجود ندارد یک احتمال منجّزی وجود دارد که ذمّه ما را به وجود احکام مشغول کرده است.

حجیت یک حکم است که حکم وضعی بوده و طریق برای رسیدن به آن احکام می‌باشد، و اینکه اگر ما را به احکام برساند که رسیده‌ایم و اگر نرسیدیم معذور می‌باشیم که این نقش اصلی حجیت است و به همین دلیل قبل از بحث حجیت از قول مجتهد و... علمی آمده است که گریبان شخص را گرفته است و آن علم به احکام و تکالیف است و نمی‌توان به‌سادگی از کنار آن عبور کرد. و حجیت طریق به آن احکام است و معذّر از آن است به این معنا که اگر رساند به حکم عمل شده است و اگر نرساند معذور می‌باشیم.

پس قبل از اینکه حجّیتی مطرح باشد ذمّه ما به احکام مشغول شده است، درحالی‌که در مثال‌های فرعی فقهی این‌گونه نیست و از ابتدا شخص علم اجمالی دارد که یا واجب تعیینی است و یا واجب تخییری است و چیزی غیر از این حکم وجود ندارد و در واقع خودِ این حکم محل تردید است که آیا این حکم به نحو تعیینی بر ذمّه شخص قرار گرفته است و یا به نحو تخییری که نتیجتاً در یک طرف برائت جاری شده و در طرف دیگر جاری نشده و.... اما در اینجا وجود حکم واقعی که به علم اجمالی گریبان شخص را گرفته است می‌گوید که باید شخص مطمئن شود از فراق ذمّه و در واقع از اینکه ذمّه او از این حکم آزاد شده است. اشتغال یقینی استدعای برائت یقینی می‌کند و برائت یقینی به این است که قدر متیقّن را بگیریم که آن قول اعلم است.

پس در اینجا همان‌طور که گفته شد اشتغال یقینی استدعای برائت یقینی می‌کند، چراکه این حجیت در طول یک بحث دیگری است و در واقع قبل از اینکه بحث حجیت مطرح شود شخص می‌داند که حکمی در اینجا آمده است و با حکم کردن به تخییر و عمل به آن معلوم نیست که شخص معذور بوده و از عهده وظیفه خارج شده باشد. پس در اینجا جای برائت برای تخییر یا تعیین و امثال این‌ها نیست بلکه همین که شک در حجیت وجود دارد گفته می‌شود که کافی نبوده و باید به یک حجّت مطمئنی اعتماد کرد. در واقع یک حکم عقلی در اینجا وجود دارد که مانع از جریان برائت و ... می‌شود و آن حکم عقلی هم همین است که می‌گوید گریبان شما به یک حکمی مشغول شده است که باید از آن خارج شوید و راه آن تعیین است. اگر کسی به قول اعلم مراجعه کند حتماً ذمّه او فارغ شده است، اما اگر به غیر اعلم عمل کند معلوم نیست که ذمه فارغ شده باشد.

این بیانی است که مرحوم آقای خویی در مستند در همین بحث اجتهاد و تقلید دارند و ظاهراً در خودِ علم اجمالی هم این بحث را دارند که می‌فرمایند که بین احکام فرعی فقهی که از ابتدا یک علم اجمالی وجود دارد که قرار است بدانیم تعیین است یا تخییر –که نتیجه آن تخییر است- و آنجایی که بحث بر روی حجّت است و حجّت هم در طول یک علم بالاتری است که گریبان شخص را گرفته است –که نتیجه آن تعیین است-.

نتیجه

پس نتیجه این بحث اصولی این می‌شود که شک بین تعیین و تخییر دو مصداق دارد:

الف) احکام فرعی فقهی است که اصل تخییر است.

ب) مباحثی مانند حجیت که اصل تعیین است.

و تفاوت این دو همان چیزی است که ذکر شد.

جمع‌بندی بحث ادله وجوب بر تقلید اعلم

بحث ما تا کنون شامل دو دلیل بود که:

دلیل اول سیره عقلا بر تعیین اعلم بود

و دلیل دوم این است که اینجا محل دوران امر بین تعیین و تخییر در حجیت است و در این‌گونه موارد اصل تعیین است و نه تخییر. پس در دلیل دوم گفته می‌شود «اصالة التعیین فی موارد دوران الأمر بین التعیین و التخییر فی الحجّیه» می‌باشد.

بررسی دلیل دوم

مناقشه

در مقام بررسی این دلیل یک بحث صغروی وجود دارد که ابتدا آن را بیان می‌کنیم و آن اینکه:

چنانچه گفته شود قانونی که مطرح شده به لحاظ کبروی صحیح باشد (در دوران امر بین تعیین و تخییر در حجیت اصل تعیین باشد و نه تخییر) اما یک بحث صغروی هم وجود دارد بر اساس آنچه قبلاً گفته شد.

این مناقشه اولی است که می‌توان به شکل فی‌الجمله به آن وارد کرد با این بیان که در همه موارد تفصیلی که سابقاً در قول اعلم گفته شد، تمام موارد مصداق در شک بین تعیین و تخییر نیست که شما حکم به این کنید که اصل تعیین است. بلکه در مواردی احتمال تعیین نقطه مقابل هم داده می‌شود و یا لااقل این‌گونه نیست که گفته شود تعیین اعلم یک امر قاطع و منجّزی باشد.

توضیح مسئله این است که در آن حدود 15 موردی که در بحث اعلم مطرح می‌شد در چهار مورد گفته می‌شد که معلوم نیست که در مقام حجیت قول اعلم تعیین باشد، بلکه بعضی موارد ممکن است احتمال تعیین در نقطه مقابل باشد.

مثلاً اگر گفته می‌شد که قول اعلم در مسائلی باشد که دستخوش تغییر و تحوّل نشده است و آن خلاف اعلم میت است و قول غیر اعلم مطابق قول میت است، در اینجا این‌گونه نیست که امر دایر بین تعیین و تخییر باشد، بلکه امر دایر است بین تعیین طرفین، به این معنا که یک احتمال هم برای تعیین طرف غیر اعلم وجود دارد. این یکی از مواردی بود که ما تردید داشتیم و معتقد بودیم که سیره در اینجا جاری نمی‌شود.

به‌عنوان‌مثال شخص غیر اعلم در مورد نماز مسافر نظری داده است که با نظر اعلم میت مطابق است و فرض این است که میت علی الاطلاق اعلم است منتهی چون تقلید ابتدایی می‌باشد شخص نمی‌تواند از میت تقلید کند، و نظر اعلم حیّ با نظر میت مخالف است. در اینجا این‌گونه نبود که امر دایر بین تعیین اعلم و یا تخییر بین او و غیر اعلم باشد بلکه این احتمال وجود دارد که اصلاً غیر اعلم تعیین داشته باشد.

این یک مصداق بود و چند مورد دیگر هم بود که در سیره شبهه وجود داشت. یکی از موارد همین بود و یا مورد دیگر در جایی بود که فهم اجتماعی و عاطفی و ... در غیر اعلم قوی باشد و در اعلم ضعیف‌تر باشد، در اینجا نیز امر دایر بین تعیین و تخییر نیست بلکه گفته می‌شد که اعلم «یا» غیر اعلم، و حتی ممکن است غیر اعلم معیّنا باشد.

بنابراین این دوران شبهه و مناقشه اول این است که اگر هم پذیرفته شود که اصل دوران امر بین تعیین و تخییر حجیت، تخییر باشد، این در همه موارد نیست بلکه مواردی در قبل گفته شده است که در آن‌ها دوران امر بین تعیین و تخییر نیست بلکه امر دایر است بین تعیین اعلم یا غیر اعلم و یا تخییر و احتمال تعیین طرف دوم هم داده می‌شد. و همین که امر دایر بین تعیین یکی از طرفین و یا تخییر بشود اصل تعیین نمی‌تواند جاری شود. و در این نوع موارد که حدود چهار یا پنج تفصیل بود ممکن است کسی بگوید که اصل تخییر است چراکه همان‌طور که احتمال تعیین این طرف معیّناً وجود دارد برای طرف مقابل هم این احتمال وجود دارد که این در این موارد اصل تعیین جاری نمی‌شود، چراکه تعیین این طرف و تعیین طرف دیگر در مقابل یکدیگر بوده و هیچ‌کدام تعیّن پیدا نمی‌کند، پس بعید نیست که در آنجا گفته شود تخییر کافی است.

پس این مناقشه اول است که در آن چهار یا پنج حالتی که گفته می‌شد تعیین قطعی نیست، مطرح می‌شود و در واقع در این موارد مصداقاً دوران امر بین تعیین و تخییر نیست، بلکه دوران امر بین تعیین این یا تعیین آن و یا تخییر است. که در این حالت عقل حکم می‌کند که اصل تخییر است و گاهی از این فراتر رفته و احتمال تعیین در غیر اعلم داده می‌شود، این در جایی است که فاصله اعلم و غیر اعلم مثلاً در مسائل اجتماعی و زعامت و مدیریت، یک فاصله بیّنی است و طرف اعلم اصلاً حداقل‌ها را هم ندارد که اگر این باشد تعیین معکوس می‌شود و در طرف غیر اعلم قرار می‌گیرد.

پس نهایتاً عرض ما در مقابل فرمایش مرحوم خویی در اینجا این است که اصالة التعیین فی الحجّیة را اگر هم بپذیریم، وقتی بخواهیم تطبیق دهیم سه حالت پیش می‌آید:

    1. جایی که برای اعلم احتمال تعیین می‌دهیم چراکه آن چند حالت در غیر اعلم نیست که آن را ترجیح دهیم که در این موارد اصالت التعیین است مطابق آنچه شما می‌گویید.

    2. در جایی که احتمال تعیین در اعلم با احتمال تعیین با غیر اعلم معارضه دارد که در این موارد اصالة التعیین نبوده بلکه تخییر است.

    3. اینکه در غیر اعلم احتمال تعیین داده می‌شود، چراکه در یکی از آن جهات چنان غیر اعلم برجسته است که اصلاً اعلم در مقابل او فاصله فاحشی دارد که در اینجا اصالة التعیین را می‌پذیریم اما تعیین اعلم نمی‌کند بلکه تعیین غیر اعلم می‌کند.

پس نتیجه این قانون تعیین اعلم نیست بلکه باید سه حالت را جدا کرد و در هرکدام از این حالات یک نتیجه‌ای می‌دهد.

این عرض اوّل ما از لحاظ صغروی در مورد اجرای این کبرایی که مطرح شد می‌باشد. که این مطابق آن مسئله‌ای است که در سیره هم گفته می‌شد و در واقع با آن منطبق شد. اما اینکه اصل این مناقشه درست یا خیر در جلسات آینده به آن می‌پردازیم.