درس خارج اصول استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

موضوع: قاعده لا ضرر

تفصیل در ضمان وارده به همسایه

اگر شخص مالک با تصرفش در ملک خود موجب ضرر به همسایه اش شود یا همسایه با تصرف خود موجب ضرر به مالک می شود. بحث در حکم تکلیفی گذشت. اما حکم وضعی ضمان باقی می باشد. و ما همان طور که گفتیم قائل به تفصیل می باشیم همچنان که مرحوم علامه و شهید ثانی و ابن ادریس قائل به تفصیل هستند و این قول یکی از اقوال الشافعی است؛ و مرحوم شیخ هم این قول را نقل کرده است ولی رد نکرده است.

تفصیل مسئلة بر این است که اگر عرفا این تصرف یک امر متعارف است و ضرر به هسایه وارد می شود، ضمان ندارد. اما اگر ضرر وارده به نحو تعدی و تجاوز به همسایه باشد؛ ضمان دارد، باید مابه التفاوت را پرداخت کند. لذا قول بمطلق ضمان صحیح نیست.

برخی این مسئلة را تنظیر کرده اند به مسئلة اکل طعام به عنوان سد جوع. « مسئلة اکل الطعام لسدّ الرمق حیث کان مع الضمان جائز» البته ما این مطلب را قبول نکردیم که نظیر بحث ما باشد. « لانّ الحکم بجواز التصرف فی مال الغیر کان خلافا لمقتضی الاصل الاولی من حرمة التصرف فی مال الغیر» اکنون که به خاطر گرسنگی مضطر شود.« فاذا اضطر الی حکم یرتفع حرمة التصرف بواسطة حدیث رفع بفقرة ما اضطروا علیه و حدیث « إن الله اولی بالعذر» و «الضرورات تبیح المحذورات» هرجا که انسان مجبور شد مباح می شود بر او. لذا حرمت تکلیفی ندارد اما ضمان باقی است. « و الضمان یبقی» عدم حرمت با عدم ضمان ملازمة ندارد لذا ضمان باقی است در این موارد.

« هذا بخلاف ما نحن فیه حیث یکون الامر بالعکس لأن جواز تصرف کل مالک فی ملکه لجلب المنفعة أو لدفع الضرر أمر طبیعی یطابق الاصل » جواز تصرف هر مالکی در ملک خود که یا برای جلب منفعة است یا دفع الضرر از خودش کند و این امر طبیعی است و مطابق اصل است. « غایة الامر یرتفع اذا استلزم الضرر علی الغیر علی نحو یصدق التفریط أو الافراط لا مطلقا فکل مالایصدق ذلک أو کان مشکوکا فالاصل عدمه فلا ضمان » اگر مستلزم ضرر بر غیر باشد برداشته می شود. اگر افراط یا تفریط کند ضرر صدق می کند و دلیل لاضرر می آید و اگر مشکوک باشد اصل عدم ضمان است.

تنبیه العاشر

عدم فرق بین امور اختیاری و غیر اختیاری یا به سوء اختیار

« لافرق فی جریان القاعدة مثل لاضرر و من اتلف بین أن یکون المحقق لموضوع الضرر أمرا اختیاریا للمکلف أو غیر إختیاری » فرقی نمی کند که موضوع ضرر اختیاری تحقق یابد یا قهری بوجود بیاید. کما اینکه در اختیاری بودن آن نیز فرق نمی کند که آیا این ضرر جائز است یا حرام است شرعا. اگر مکلف به اختیار خود کاری کند که به او ضرر وارد شود مثلا مریض شد یا دشمنی ایجاد کرد که به او ضرر وارد کرد، در این صورت که مریض شده ولو بسوء اختیار خودش اما صوم برای او ضرر دارد، حج هم بر او واجب نمی شود. یا اگر کسی خود را عمدا جنب کرده و علم دارد که آبی نمی یابد برای غسل تیمم کفایت می کند. « فلو اجنب نفسه مع علمه بانّ الغسل یضره فانه فیجب علیه التیمم و لایجب علیه الغسل لانه ضرری ولاضرر و لاضرار فی الاسلام »

گاهی در فروش متاع بدون علم به قیمت، به ثمن بخس آن را می فروشد حالا که می فهمد مغبون است ولو کوتاهی از جانب او است و الحاصل همین که موضوع ضرر و غبن و مرض حاصل شود کفایت می کند برای بارشدن حکم لا ضرر بر او خواه مقصر باشد یا نباشد و یا به سوء اختیار باشد یا نباشد.

حال اگر کسی خودش اقدام به ضرر کند آیا خیار غبن و عیب دارد؟

«والذی اشتهر بانّ الاقدام علی الضرر موجب لعدم جریانه انما هو فیما اذا اقدم علی نفس الضرر علی موضوعه مثل ما لو اقدم علی البیع بلاثمن أو بدون ثمن المثل عاملا بذلک فمثله خارج عن موضوع القاعدة لأن الضرر حصل بفعل الشخص لا نتیجة لاطلاق حکم الشارع» در اینگونه موارد که خودش با علم بدون ثمن یا به کمتر فروخته است قاعده لا ضرر جاری نمی شود ولهذا مرحوم شیخ رحمه الله در رساله خود از همین مطلب استنباط کرده است که بان ما ذکره بعض فی وجه وجوب ردّ المغصوب الی مالکه و إن تضرر الغاصب بذلک بإعتبار أنه بنفسه أدخل الضرر علی نفسه بسبب الغصب لایخلو عن نظر» آن جایی که مثلا چوبی غصبی را غاصب در خانه خود به عنوان مصالح بکار برده است حال شارع مقدس حکم میکند که باید آن را برگرداند حتی اگر برای او ضرر باشد و موجب خسارت به منزل شود چون خودش اقدام بر ضرر کرده است لکن مرحوم شیخ رحمه الله این را محل اشکال میداند.

انشاء الله جواب این بیان مرحوم شیخ فردا عرض می شود.