درس خارج اصول استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

موضوع: قاعده لا ضرر

جواب مناقشه مرحوم آیت الله نائینی و مرحوم آیت الله خوئی

مرحوم نائینی و مرحوم خویی گفتند که لاضرر در مقام امتنان بر امت است و این مطلب در مقام تعارض بین ضرر مالک و همسایه جاری نیست و مرحوم آیت الله خوئی هم فرمودند که لا ضرر با لاضرار فرق دارند. یعنی لا ضرر به معنی ضرر به خود است و لا ضرر در موارد اضرار به غیر است. قهرا در مورد ما نفی ضرر از مالک می کند و در لاضرار نفی اضرار به همسایه می کند لذا تعارض می کنند.

در جواب ما عرض می کنیم.

اولا: این بیان که لاضرر و لاضرار برای امتنان امت صادر شده صحیح است اما در مورد بحث ما به کار نمی رود. « لوضوح ان نفس المورد و هو رفع الضرر عن المالک او عن الجار بنفسه یعدّ امرا امتنانیا» اگر بنا شد که با لاضرر جلوی ضرر مالک و ضرر به همسایه را بگیریم این خود منت می باشد. گرچه ملازماتی در برخورد داریم که در صورت تصرف مالک همسایه متضرر می شود و اگر قرار باشد همسایه ضرر نبیند مالک متضرر می شود.این ها از لوازم است و به مفاد دلیل مربوط نمی شود. مثلا با کندن چاه آب در منزلش می دانیم منجر به ضرر همسایه می شود اما لازم است در این منزل چاه زده شود. لاضرر مانع از چاه زدن نمی شود. در مثل اضطرار در حدیث رفع این فرمایش صحیح است در فقرة رفع ما اضطرو الیه، اگر بگوییم فردی اکراه بر بیع منزل خود شده است و به پول او هم نیاز دارد. حال اگر بگوییم که دلیل رفع اضطرار صحت بیع را برمیدارد خلاف امتنان بر مالک است پس نمی توان تمسک کرد به مااضطروا الیه در صورتی که نیاز به ثمن خانه اش دارد و مانع از بیع خانه اش شود.

لذا مفاد لاضرر را اجرا می کنیم اگر چه در لوارمش تقابل باشد. اما مقام امتناع در مااضطروا الیه هم صحیح است. لذا بیع منزلش صحیح است در صورتی که به ثمن خانه نیاز داشته باشد.

همچنین عرض میکنیم در لاضرر همسایه و لا ضرر مالک تعارض حاصل می شود و تساقط می کند و به قاعدة سلطنة رجوع می کنیم؛ یا به اصل عملی اباحة رجوع می کنیم. این پاسخ از مرحوم خویی و نائینی.

و اما ثانیا: این جواب مخصوص مرحوم آیت الله خویی است. « و اما ما یرد علی کلام المحقق الخویی رحمه الله علیه من بیان وجه عدم جریان الحدیث فی المقام» ایشان فرمودند که حدیث لاضرر این جا نمی تواند جاری شود زیرا صدر و ذیل حدیث با هم تعارض دارند. من جهة تعارض الصدر و الذیل. می گوییم براساس مبنای شما تعارض رخ نمی دهد. چون ایشان فرموده بودند که حدیث لا ضرر دلالت بر حرمت ضرر بر نفس ندارد « قد ذهب الی عدم دلالة الحدیث لحرمة الضرر علی النفس مضافا الی عدم حرمته إلا فیما إذا کان موجبا لنقص العضو فعلیه لا یدل علی حرمة الضرر علی المالک حتی یرفعه لیوجب تعارضه لاحثا مع الذیل» لاضرر ضرر به نفس را شامل نمی شود پس مالک لاضرر ندارد لذا تعارض صدر و ذیل نمی شود مگر اینکه نقص عضو باشد آن جا لاضرر داریم. اما مبنای ما را اگر بگوییم که لاضرر هم شامل مالک و هم همسایه می شود تعارض صدر و ذیل رخ می دهد وتساقط می کند همان طور که گذشت.

اما نکته قابل تذکر، اگر فعل مالک در مال خود مستلزم ضرر به همسایه باشد و تکلیفا مباح باشد، آیا این تصرفی که مستلزم ضرر به همسایه شود ضمان دارد؟

مرحوم آیت الله خویی قائل به ضمان شده است. و حکم به جواز تصرف مالک در مال خود منافات با ضمان او نمی باشد. نظیر این را در شریعت داریم مثل اکل مارّة، اگر اکل مارّة صورت بگیرد، آیا ضمان دارد؟ بلهد ضمان دارد. اگرچه تکلیفا جائز است. اما برخی از علماء حتی قائل به ضمان هم نشده اند و فرموده اند چون خدا اکل مارّة را اجازه داده است پس ضمان نفی می شود

ما میگوییم روایة اکل المارّة اجازه استفاده را داده است تکلیفا اما ضمانش باقی است. پس فرمایش مرحوم خویی این شد که حکم وضعی با حکم تکلیفی فرق می کند. یعنی تصرف مالک جائز است اما اگر ضرر به همسایه بزند ضمان دارد.

اما ما در مسئلة تفصیل قایل هستیم. ما میگوییم که باید به عرف مردم مراجعه کنیم گاهی این کندن چاه به حد متعارف است ولی به همسایه ضرر وارد می شود اما این چاه متعارف بوده است. در این موارد ضمانی برای مالک نیست چون عرف کندن چاه را امری متعارف و مصداق تعدی به همسایه نمیداند اما اگر چاهی می کند که غیر متعارف است طوری که خانه همسایه خراب می شود در این مورد ضمان می آید. و عرف حکم می کند به ضمان این ضرر همسایه. لذا اطلاق ضمان را ما قبول نداریم.