درس خارج اصول استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

موضوع: قاعدة لاضرر

جواب از فرمایش محقق نائینی رحمه الله

در ذیل فرمایش مرحوم نائینی عرض شد که قاعده لا ضرر به اتفاق علما در مواردی که عدم اضرار به غیر موجب اضرار به نفس شود را شامل نمی شود لذا در موارد اکراه بر اضرار به دیگری میتوان به دیگری به مقدار کمتر از قتل اضرار زد تا ضرری وارد بر مالک نشود.

در مکاسب این فرمایش هست که اگر کسی، دیگری را وادار کند به اضرار به غیر یعنی متولی اضرار شود، دو صورت دارد.

«اذا توجه الضرر اولا الی النفس و اراد رفعه و بتوجیهه الی الغیر فلایجوز و أما اذا توجه الضرر الی الغیر و اراد رفعه عنه بتوجیهه الی النفس فلایجب و هو الصواب » اگر بخواهد ضرر را از خود دفع کند و به دیگری وارد کند جایز نیست این ضرری که او می خواهد به من وارد کند متوجه به غیر کنم. ولی اگر ضرر متوجه به دیگری شده واجب نیست متوجه خود کنم.. این مطلب را مرحوم نائینی از شیخ مطرح می کند و درست هم می باشد.

اما توضیح کلام مرحوم خویی در مصباح جلد 2 ص 566؛ ایشان می خواهند بگویند لاضرر و لاضرار نمی تواند این جا را شامل شود چون صدر و ذیل این روایت باهم تنافی دارد و حدیث لاضرر هم در مقام امتنان است. در صدر روایت آمده لاضرر یعنی مالک نباید ضرر وارد کند ولو به همسایه ضرر وارد شود؛ اما در ذیل روایت می گوید اضرار به غیر نزن، این دو باهم تعارض می کنند و تساقط می کنند.

قال: «ولکن التحقیق عدم شمول حدیث لاضرر فی المقام لانّ مقتضی الفقرة الاولی عدم حرمة التصرف لکونها ضررا علی المالک و مقتضی الفقرة الثانیة و هی الاضرار حرمة الاضرار بالغیر علی ماتقدم بیانه فیقع التعارض بین الصدر و الذیل فلایمکن العمل باحدی الفقرتین و ان شئت قلت انّ حدیث لاضرر لایشمل المقام لاصدرا و لاذیلا لما ذکرنا من کونه واردا مورد الامتنان» ثم قال «فلابد من الرجوع الی غیر حدیث لاضرر، فإن کان هناک عموم او اطلاق دلّ علی جواز تصرف المالک فی ملکه حتی فی مثل المقام یؤخذ به و یحکم بجواز التصرف و إلا فالمرجع الی الاصل العملی و هو فی المقام اصالة البرائة عن الحرمة فیحکم بجواز التصرف»

می فرماید: حدیث لاضرر نمی تواند شامل این ضرر به مالک و همسایه شود. پس مالک می تواند در مال خودش تصرف کند تا ضرر نکند. ، که نفی اضرار به غیر می کند، لذا آن ضرری که ناچارا باید به یکی از همسایه و مالک وارد شود با هم تعارض می کنند. پس بعد از تعارض این دو دلیل اگر عموم یا اطلاقی داشتیم که دلالت بر جواز تصرف مالک در ملک خود کند باید به همان عمل شود و حکم به جواز تصرف شود و الا رجوع به اصل عملی می شود و اصل عملی هم در این مقام همان اصل برائت از تکلیف به حرمت است که نتیجه آن همان جواز تصرف مالک است.

ثم قال: «و بما ذکرناه ظهر الحکم فیما إذا کان التصرف فی مال الغیر موجبا للضرر علی الغیر و ترکه موجبا للضرر علی المتصرف فیجری فیه الکلام السابق من عدم جواز الرجوع الی حدیث لاضرر لکونه واردا مورد الامتنان فیرجع الی عموم ادلة حرمة التصرف فی مال الغیر کقوله لایحل مال امرأ الا بطیب نفسه»

جون حدیث لا ضرر در مقام امتنان است لذا در این موارد جاری نیست پس رجوع به ادله حرمت تصرف در مال غیر می شود و حکم به حرمت تصرف می شود. تمام این مسائل از حیث حکم تکلیفی است.

حال این سئوال پیش می آید که در صورت اجازه تصرف آیا تصرف در مال غیر ضمان می آورد؟ در این جا لاضرر جاری نمی شود بلکه دلیل من اتلف مال الغیر فهو له ضامن جاری می شود.

فقال: «اما حکم الوضعی و هو الضمان فالظاهر ثبوته فی مانحن فیه لعدم الملازمة بین الجواز و عدم الضمان فیحکم بالضمان لعموم قاعدة الاتلاف» زیرا ملازمه ای بین جواز تصرف و ضمان نمی باشد به خاطر تمسک به روایت من اتلف مال الغیر. «و دعوی کوم الحکم بالضمان ضرری فیرتفع بحدیث لاضرر مدفوعة بانّ الحکم بالضمان لایمکن رفعه بحدیث لاضرر لما تقدم من أن حدیث لا ضرر لا یشمل الاحکام المجعولة ضرریة من اول الامر و حدیث لا ضرر ناظر الی الاحکام التی قد تکون ضرریة و قد لا تکون ضرریة و یقیدها بصورة عدم الضرر. لاضرر احکامی که هم ضرری داشته باشد هم غیر ضرری را شامل می شود و حکم ضرری را رفع می کند. علاوه براینکه لاضرر برای مقام امتنان است و این موارد را شامل نمی شود. کلام مرحوم خویی تمام شد