درس خارج اصول استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

موضوع: مناقشه مرحوم نائینی در تعارض ضرر مالک و غیر

در جلسه گذشته بیان مرحوم شیخ که موافق با نظر مشهور بود بیان شد و عرض شد که ایشان موارد تعارض بین ضرر مالک و ضرر همسایه قائل به تقدیم حق مالک میکنیم به این صورت که اگر در مالک منع از تصرفش در مالش شود یا در صورت تصرف مالک به همسایه ضرر وارد شود، تعارض می کنند و تساقط می کنند و تمسک به اصالة الاباحة در حق مالک می کنیم.

اما مرحوم نائینی در منیة الطالب در شرح مکاسب صفحة 225 اشکال نموده اند و نظر ایشان خلاف شیخ است که تعارض ضررین باشد. بلکه هیج مستلزم تعارض نمی باشد.

بیان ذلک، فقال: « و بالجملة لامعنا لتعارض لاضرر و لاحرج فی نحو هذه امثلة، و لاتعارض لانه لایمکن ان یصدر حکمان متضادان من الشرع فالحکم المجعول منه إما جواز تصرف المالک فی ملکه و اما عدم جوازه فاذا کان جواز التصرف کما هو مفاد الناس مسلطون علی اموالهم فلو کان ضرریا علی الغیر فهو مرفوع بقاعدة لاضرر ولو استلزم رفع هذا الحکم الضرر علی المالک. فان الضرر الناشی عن رفع السلطنة یستحیل ان یدخل فی عموم لا ضرر » از شارع مقدس دو حکم ضد هم صادر نمی شود.پس یا باید بگوییم تصرف هر مالکی در ملکش جائز است یا اینکه شارع جائز ندانسته همان طور که نتیجه الناس مسلطون به ما می فهماند که هر مالکی حق تصرف دارد.حال اگر تصرف کند در مال خودش لازم بیآید که به همسایة ضرر وارد شود، در این جا مرحوم نائنی می گوید این دو دلیل نمی تواند باهم تعارض کند.. دلیل لاضرر نفی ضرر همسایه می کند اما ناظر به عدم منفعة مالک در عدم تصرف در ملک خودش نمی باشد. لذا تعارض رخ نمی دهد چون لاضرر حکومت دارد. یعنی ضرر ناشی از لاضرر را ضرر نمی گویند که دلیل لاضرر بر آن جاری شود.

این در فرضی می باشد که بگوییم امکان تصرف مالک در مال خود وجود دارد

«و اما اذا کان الصادر منه عدم جواز تصرف المالک فهذا الحکم حیث انه ضرری فهو مرتفع و لو استلزم رفع عدم الجواز الضرر علی الجار فضرر المالک بناء علی الاول و ضرر الجار بناء علی الثانی لایدخل فی عموم لاضرر، لان الضرر الناشی عن حکومة لاضرر علی الاحکام الجوازیة و هکذا الضرر الناشی عن حکومة لاضرر علی الاحکام التحریمیة لایعقل ان یدخل فی عموم لاضرر»

سپس اضافه کردند: یک لاضرر داریم دو تا لاضرر نداریم. اما علت اینکه یک لاضرر داریم چیست؟ لاضرر دلیل حاکم است چون از احکام ثانویه است. لذا دلیل حاکم بر دلیل محکوم مقدم می باشد لذا باید دلیل محکوم اول باشد تا دلیل حاکم مقدم شود. اما اگر دو تا لاضرر باشد لازم می آید که دلیل حاکم، محکوم شود و دلیل محکوم حاکم شود. و این منافی است با دلیل حکومة. دلیل حاکم نمی تواند محکوم باشد. و دلیل محکوم نمی تواند حاکم باشد.مثلا اول باید اذا شککت باشد تا لاشک لکثیر الشک حاکم شود.

ثم استدل أخیرا فقال: «قد عرفت أن لاضرر حاکمة علی الاحکام الوجوبة و التحریمة فاذا نشأ ضرر من حکومة لاضرر فلا یمکن ان یکون لاضرر ناظرا الی هذا الدلیل لان المحکوم لابد ان یکون مقدما فی الرتبة علی المحکوم حتی یکون الحاکم شارحا له و ناظرا الیه و المفروض ان هذا الضرر متأخر فی الرتبة عن قاعدة لاضرر فلایمکن ان یکون محکوما بلاضرر»

بله در یک صورت تعارض ممکن می شود در صورتی که لاضرر را انشائی ندانیم. لاضرر به صورت خبر باشد. می شود لاضرر جار و لاضرر مالک. در این صورت خبری می باشد. « نعم لو قلنا ان لاضرر اخبار عن الواقع فیمکن تعارض الضررین واما مع الالتزام بالحکومة فلا یعقل التعارض بحیث یدخل کل منهما تحت العموم» لذ نظر مرحوم نائینی این است که ما این جا یک لاضرر داریم.