درس خارج اصول استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

موضوع: قاعدة لاضرر

در جلسه گذشته بحث شد که لاضرر و لاضرار منصرف از ضرر به خود مالک است و ناظر به غیر می باشد. پس در فرض ضرر للمالک و حرج للمالک مشمول لاضرر نیست. پس تعارض نداریم و حکم به نفع مالک می شود و قاعدة سلطنة در حق مالک جاری می شود چون معارض ندارد. از همین بحث حکم فرض حرج هم ظاهر می شود. لذا برای همسایه اگر حرج یا ضرر باشد باز هم مساوی با حق مالک است یعنی حق مالک مقدم می شود.

در فرض ششم هم عرض شد که حکم به نفع مالک است ایعنی گر مالک تصرف نکند حرج است اما در طرف همسایه هم حرج و هم ضرر است. در این فرض هم حکم بتقدیم حق مالک است. تقابل ضرر مالک و حرج مالک با ضرر و حرج هسایه تا اینجا بحث شد.

« نعم لو لم نقل بمقالة المشهور و الذی قال به الشیخ رحمة الله من أن ترک التصرف لأجل المنفعة حرجی علی المالک فیدور الأمر بین ترک المنفعة للمالک أو توجه الضرر أو الحرج علی الجار کما علیه المحقق النائینی و تلمیذه صح حینئذ تقدیم حق الجار بملاحظة جریان دلیل نفی الضرر أو الحرج فی حق الجار و تقدیمهما علی قاعدة السلطنة بالحکومة و علی الاصل بالورود أو لعدم المورد له مع وجود دلیلی نفی الحرج و الضرر و یعدّ هذا أحد الطرق لأثبات حق تقدم المالک علی الجار فی موارد وجود الحرج أو الضرر للمالک أو تقدیم جق الجار لو لم یکن للمالک حرج و لا ضرر بل کان لترک المنفعة فقط» یعنی اگر مالک تصرف در مال خودش نکند حرج بر او می شود، لذا حق مالک مقدم می شود اما اگر مالک با ترک منفعت حرجی برایش نیست یا باید بگوییم که مالک منفعت ندارد یا باید همسایه ضرر کند یا دچار حرج شود که در این صورت حق همسایه مقدم می شود و قاعده لا ضرر بر قاعده سلطنت مالک حکومت پیدا میکند. این سخن را مرحوم محقق نائینی و شاگردش مرحوم آیت الله خویی قبول دارند برخلاف قول مرحوم شیخ انصاری که عدم منفعت مالک را ضرر می دانست. اما مرحوم نائینی و مرحوم خویی عدم المنفعة را ضرر نمی دانند. «کما علیه محقق النائینی و تلمیذه فیصح حینئذ تقدیم حق الجار بواسطة جریان دلیل نفی الضرر او الحرج فی حق الجار» قهرا بلامعارض می شود چون ترک المنفعة را ضرر نمی داند خلافا لقول شیخ؛ در این صورت حق الجار مقدم می شود. « و تقدیمهما علی قاعدة السلطنة بالحکومة» دلیل لاضرر بر قاعدة سلطنة حاکم است لذا نمی توانیم از قاعدة سلطنة در حق مالک استفاده کنیم. « و علی الاصل بالورود» اینجا مجرای اصل نیست زیرا اماره الناس مسلطون را داریم که وارد بر اصل می باشد. یا اینکه به دلیل نفی ضرر و حرج موردی برای جریان اصل نداریم. پس لاضرر برای همسایه مقدم می شود در این جایی که عدم المنفعة را ضرر ندانیم.

اما چه بسا راه دیگری هم پیموده شود « وقد یسلک هنا مسلکا آخر لاثبات تقدیم حق المالک علی الجار و ذلک فی ما اذا استلزم ترک تصرفه ضرر علیه.» راه دیگری پیموده شود که عدم تصرف مستلزم ضرر برای مالک می شود. نتیجه اش این می شود که « هو ان یقال بان تصرف المالک فی ملکه لابد ان یکون له حکم مجعول من ناحیة الشارع إما الجواز و الترخیص أو المنع و الحرمة فلا محالة لابد أن یکون أحدهما خارجا من حدیث لا ضرر و لا ترجیح لأحدهما علی الاخر فیکون دلیل لا ضرر مجملا بالنسبة إلیهما فلا یمکن التمسک بحدیث لا ضرر فی شی منهما فیکون المرجع حینئذ الی أصالة البرائة عن الحرمة و النتیجة هی لزوم الحکم بجواز التصرف»

توضیح مطلب این که برای هر فعلی از افعال مسلمین حکمی از جانب شارع وضع شده است از جمله مسلمانان مالک می باشد. لذا مالک، حکم لاضرر دارد کما اینکه همسایة حکم لاضرر دارد. در این صورت کدام یک از لاضررها مقدم می شود لاضرر مالک یا لاضرر همسایة؟ ترجیح احدهما علی الآخر لابد من مرجح. پس در اینجا لاضرر دچار اجمال می شود «فلایمکن التمسک بحدیث لاضرر. فتعارضا تساقطا» بعد از تساقط سراغ اصل می رویم یعنی اصالةالبرائة عن الحرمة. پس شک می کنیم که تصرف مالک در مال خودش حرام است یا خیر؟ اصل برائت جاری می شود. رفع مالایعلمون. لذا تصرف مالک در مال خودش حلال است ولو این تصرف مستلزم ضرر به همسایه باشد.

مرحوم آیت الله خویی به این بیان اعتراض می کنند و قائل به تقدیم حق همسایه هستند. آیا مالک اجازه تصرف دارد یا خیر؟ از طرفی ضرر همسایه حرام است ترخیص نیست. لذا امر دائر بین جواز تصرف ترخیصی مالک در مالش و حرمة ضرر به همسایة است. مرحوم آیت الله خویی لاضرر را در احکام الزامی قائل بودند. در احکام کراهت و اباحة لاضرر را قبول نداشتند. لاضرر مختص باحکام الزامیة من الوجوب او الحرمة است « و لایشمل الاحکام الغیر الالزامیة من الکراهة و الاستحباب» لذا در این جا هم تصرف مالک ترخیصی است اما طرف همسایة حرام است. و لاضرر در حرمة می آید. پس حق همسایظ مقدم می شود. زیرا لاضرر نزد مرحوم خویی در احکام الزامیه می باشد. اما بنابر نظر ما و شیخ انصاری و مشهور، لاضرر شامل تمام احکام می شود هم الزامی و غیر الزامی. و در هر کدام بحسب خودش می باشد. در نتیجه هم احکام الزامی و غیر الزامی مشمول لاضرر می شود. « فحینئذ إن أمکن اسناد حکم جواز التصرف مالک فی ملکه الی الشارع ولو بدلیل التسلط، لکان دخوله تحت عموم حدیث لاضرر فی ما یستلزم منه الضرر ممکنا فما ذکروه من الاشکال اشکال مبنائی، و علیه فإذا أمکن دخوله تحت قاعدة لاضرر لزم منه الحکم بعدم الجواز من جهة حکومة قاعدة لاضرر علی قاعدة السلطنة» قهرا تعارض دو ضرر می شود ضرر همسایه و ضرر مالک با هم تعارض میکنند و تساقط می کنند و سراغ اصل اباحة می رویم و حق مالک مقدم می شود.

و اما اشکال مرحوم نائینی انشاء الله فردا عرض می شود.