درس خارج اصول استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

موضوع: تعارض ضرر مالک و همسایه

در مسئلة لاضرر بحث به اینجا رسید که ضرر یا به مالک ملک وارد می شود و یا به همسایه ها، در این مسئله مرحوم شیخ و مشهور نظرشان این است که باید ضرر به همسایه وارد شود و به مالک ضرر نرسد. این طور نباشد که به خاطر همسایه، ضرر به مالک وارد شود. شیخ انصاری رحمة الله و مشهور این را قائل اند و بیاناتی را گفته اند.

ثم قال رحمه الله: «إنّ مقتضی معارضة نفی الحرج فی المالک و نفی الضرر فی الجار هو التساقط و المرجع إلی قاعدة السلطنة من جهة ءنها من القواعد التی یرجع إلیها عند التعارض ، هذا إن إلتزمنا بأن دلیل نفی الحرج مستفاد من الدلیل النافیللحرج و هو قوله تعالی « و ماجعل علیکم فی الدین من حرج»

از جمله دلیلی که ایشان آورده است آن است که: در مقام ما در مورد مالک قاعده لا حرج جاری می شود و در مورد همسایه قاعده لا ضرر جاری می شود چرا که مالک اگر در ملک خود تصرف نکند موجب حرج و سختی برای او است پس در مقام تعارض دو دلیل تساقط حاصل می شود. سپس سراغ آیه سلطنة می رویم و الناس مسلطون نیز بنفع مالک است لذا حق مالک مقدم می شود. البته این بیان در صورتی است که ما از دلیل لاحرج و لاضرر به تعارض برسیم؛

اما بنابر مسلک مرحوم امام، حدیث لاضرر و لاضرار فی الاسلام در فرقه دومش یعنی لاضرار به معنی عدم الاکراه و الحرج و المشقة است پس مفاد لاضرر و لاحرج یکسان می شود. در این جا تعارض معنا پیدا نمی کند زیرا معنی لاحرج از دلیل لاضرر استخراج شده است. بنابراین تعارض بنابر مبنای شیخ رحمه الله فرض پیدا می کند.

ثم قال رحمه الله: «مضافا إلی انه لو لم نسلم کون المرجع هو قاعدة السلطنة بعد التعارض لتوهم حکومة نفی الضرر علی قاعدة السلطنة و تخصیصها بذلک» اشکال می شود که آیا لاضرر بر قاعدة سلطنة حاکم نیست؟ زیرا لاضرر حکم ثانوی است و سلطنت از احکام اولیه است پس لاضرر حاکم بر قاعدة سلطنة می شود..

اگر دلیل لاضرر را بر قاعدة سلطنة حاکم ندانیم، تعارض میکنند و تساقط حاصل می شود. پس سراغ اصل می رویم؛ و الاصل الاباحة. حتی بنابر اصل هم بنفع مالک حکم می شود.

چهارمین وجه:

الرابع: ما لو استلزم ترک تصرف المالک فی ملکه تضرره مع فرض کون تصرفه تضررا علی الجار؛ فحینئذ بحکم بتقدیم حق المالک، اما أن یقال بأن نفی ضرر الجاری فی طرف المالک معارض مع نفی الضرر الجاری فی طرف الجارفیتساقطان و المرجع حینئذ إما إلی عموم قاعدة السلطنة إن لم نقل بحکومة نفی الضرر و إلا یجب الرجوع إلی أصالة الاباحة کما عرفت فلازمه تقدیم حق المالک »

در فرض جهارم مسئله به اینگونه است که اگر مالک ترک تصرف در ملک خود کند موجب ضرر برای او است و اگر هم تصرف کند موجب ضرر بر همسایه است که در این فرض هم حق مالک مقدم است و وجه آن به این صورت است که بگوییم نفی ضرر در طرف مالک با نفی ضرر در طرف همسایه تعارف میکنند و هر دو ساقط می شوند پس رجوع به قاعده اولیه سلطنت مالک بر مال خود میکنیم اگر نگوییم که قاعده نفی ضرر اصولا حکومت بر قاعده تسلط دارد و الا باید رجوع به اصل اباحه کنیم و در هر حال باز هم حق مالک مقدم است.

« او یقال بان دلیل نفی الضرر بالنظر الی الغیر منصرف عما لواستلزم شموله له تضرر المالک أو حرجه فعلی هذا لایکون المورد حینئذ من مصادیق نفی الضرر بالنظر الی الجار فیکون حق المالک فی الانتفاع عن ملکه باقیا بحاله بناء علی دلالة قاعدة السلطنة»

همیشه ضرر انصراف به غیر دارد. نه اینکه بیان قاعده نفی ضرر به خود باشد. لاضرر نسبت به خود او که مالک است کنار می رود. لذا معارض ندارد. همان طور که حدیث لاحرج، «ماجعل علیکم فی الدین حرج» نیز برای مردم می باشد. پس مورد از مصادیق نفی ضرر نسبت به همسایه نیست پس حق مالک در انتفاع از ملک خود به حال خود باقی است.